TE Vwgh Erkenntnis 2003/7/11 2000/06/0173

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerde des Dr. GH und des WH in M, beide vertreten durch Dr. Josef Thaler und Mag. Wilfried Huber, Rechtsanwälte in 6280 Zell am Ziller, Dorfplatz 10-11, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 21. August 2000, Zl. Ve1-550-2649/1-2, betreffend Einwendungen gegen eine Baubewilligung (mitbeteiligte Parteien: 1. AM in M, vertreten durch Dr. Helmut Rantner, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Salurner Straße 15/II, und 2. Marktgemeinde M, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- und der erstmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 934,16 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der erstmitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Mit Antrag vom 6. Februar 1963 begehrte die Erstmitbeteiligte die baubehördliche Genehmigung für einen An-, Auf- und Umbau des auf ihrem Grundstück G. P. 1132/2 in der KG M bestehenden Wohnhauses. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde M vom 6. Februar 1964 wurde ihr nach Durchführung einer am 7. Dezember 1963 an Ort und Stelle abgehaltenen mündlichen Verhandlung gemäß § 49 der Tiroler Landesbauordnung die baupolizeiliche Bewilligung zur Durchführung des Bauvorhabens nach Maßgabe der vorgelegten Pläne unter Einhaltung näher dargestellter Bedingungen erteilt. Der Bescheid enthält in seiner Begründung den Hinweis darauf, dass der Anrainer FH als Eigentümer der Grundparzelle Nr. 1060/3 erklärt habe, einer Verbauung innerhalb des Grundstreifens zwischen dem bestehenden Objekt und der angrenzenden Parzelle nicht zuzustimmen. Die Drehung des Dachstuhles würde durch die Anordnung der Traufenseite gegen das Grundstück H der gesetzlichen Abstandsvorschrift nicht mehr genügen. Nach örtlichem Augenschein erkläre der Anrainer H, dass er bei Korrektur des vorliegenden Objektes in der Form, dass der Baukörper durch eine Änderung im Erdgeschoß auf 3 m Grundabstand gebracht werde, gegen das vorliegende Bauvorhaben keinen Einwand erhebe.

Mit dem an das Gemeindeamt der mitbeteiligten Marktgemeinde gerichteten Schriftsatz vom 25. Februar 1964 erhob FH gegen den Bescheid vom 6. Februar 1964 Einspruch und begründete dies im Wesentlichen damit, dass der neue Lage- bzw. Bauplan nicht den Abmachungen bei der Bauverhandlung am 7. Dezember 1963, wonach der Baukörper durch eine Änderung des Lage- bzw. Bauplanes auf 3 m Grundabstand gebracht werde, entspreche. Es seien die gesetzlichen Mindestabstände einzuhalten. Die in der Verhandlung vereinbarten Änderungen seien in den vorliegenden Bau- und Lageplänen nicht durchgeführt worden.

Die Akten des Verwaltungsverfahrens enthalten sodann einen von FH unterfertigten Aktenvermerk vom 2. März 1964 mit folgendem Wortlaut: "Nach nochmaligem örtlichen Augenschein und Nachschau i. d. Natur erklärt sich der Anrainer Herr Fr. H mit den vorliegenden Tekturplänen einverstanden."

Dem in den Akten einliegenden, mit einem Vermerk des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde, dass er dem Bescheid vom 6. Februar 1964 zu Grunde liege, versehenen Bauplan ist zu entnehmen, dass die Breite des projektierten Gebäudes gegenüber dem ursprünglich eingereichten Plan hin zur Grundstücksgrenze H um etwa 1,25 m verringert wurde. Im Lageplan findet sich eine entsprechende mit Kugelschreiber angebrachte Korrektur. Die Grundrissdarstellung des Gebäudes ist in diesem mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Plan in einer auf den ursprünglichen Plan aufgeklebten Fassung (Tektur) dargestellt.

Mit Ansuchen vom 15. September 1972 begehrte die Erstmitbeteiligte die baubehördliche Genehmigung der teilweisen Unterkellerung ihres Gebäudes sowie die Anordnung eines Erkers in dessen Erdgeschoß an jener Seite ihres Gebäudes, welche nicht dem Grundstück des FH zugekehrt ist. Diese Änderungen wurden, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 5. Oktober 1972, an welcher FH nicht teilnahm, mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde M vom 12. Oktober 1972 baubehördlich genehmigt.

Mit Eingabe vom 14. Juli 1997 begehrte die Erstmitbeteiligte die baubehördliche Genehmigung des Aufbaues von Dachkapfern am gegenständlichen Gebäude. Über dieses Begehren fand eine vom Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde geführte Verhandlung am 23. Juli 1997 statt, bei welcher die Beschwerdeführer als Rechtsnachfolger des FH dagegen die Einwendung erhoben, dass mit dem bestehenden Gebäude entgegen der von der Erstmitbeteiligten erklärten Zusage aus dem Jahr 1963 kein Mindestabstand von 3 m eingehalten worden sei, sondern der tatsächliche Abstand bloß 2,46 m betrage. Nicht einmal das bestehende Gebäude habe baurechtlich genehmigt werden können. Beim geplanten Ausbau handle es sich auch um eine Aufstockung, und es könne nicht von Dachgaupen gesprochen werden, da die betroffenen Räume sowohl erweitert, als auch erhöht würden. Die Abstandsvorschriften würden nicht eingehalten.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 2. September 1997 wurde der Erstmitbeteiligten im Sinne der §§ 7, 8, 25a und c, 29, 30 und 31 der Tiroler Bauordnung 1989 - TBO 1989 die baupolizeiliche Bewilligung für den Aufbau von Dachkapfern nach Maßgabe der vorgelegten Pläne erteilt. In der Begründung wird hinsichtlich der Einwendungen der Beschwerdeführer ausgeführt, dass auf die Stellungnahme des Hochbausachverständigen verwiesen werde, wonach die Dachkapfer über dem seit 1864 bestehenden Altbau errichtet würden, für den zweifelsfrei Baukonsens anzunehmen sei. Der Zubau aus 1964 würde durch die Kapfer nicht berührt. Die Dachkapfer befänden sich zur Gänze innerhalb der Dachfläche, die Wandhöhe der Dachkapfer sei auf die Wandhöhe der Hauswand nicht anzurechnen.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Berufung, in der sie im Wesentlichen ausführten, dass für das angeführte Bauvorhaben keine rechtsgültige Baubewilligung vorliege, weil das Bauvorhaben nicht gemäß dem Bescheid vom 6. Februar 1964 ausgeführt worden sei und über die Berufung des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer niemals entschieden worden sei. Die Dachkapfer würden weiter in die Abstandsflächen gebaut als der bereits in den Abstandsflächen errichtete Bau. Hiebei handle es sich um keine Kapfer sondern um begehbare Räume.

Mit dem Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 30. September 1997 wurde die Berufung der Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der mit dem Bescheid des Bürgermeisters vom 2. September 1997 genehmigte Bau in einem Plansatz dargestellt sei, der als Bestandteil des Bescheides signiert sei. Ein Vergleich mit dem Plan, welcher einen Bestandteil des Bescheides vom 6. Februar 1964 bilde, zeige, dass das nunmehr vorliegende Projekt tatsächlich genau den genehmigten Altbestand zur Grundlage habe. Auf Grund des Baubewilligungsbescheides vom 6. Februar 1964 und des dazu gehörigen Planes sei von einer hiemit rechtlich bewilligten baulichen Anlage auszugehen. Der Wortlaut des Bescheides vom 6. Februar 1964 und die darin enthaltene Anführung von vier Zimmern und einem Dachraum im Plan ließen erkennen, dass bereits 1964 ein ausgebautes Dachgeschoß mit begehbaren Räumen rechtlich zulässig geschaffen worden sei. Der Dachkapfer zum Grundstück der Beschwerdeführer hin mache, von seiner Längenausdehnung her gesehen, mit etwa 6 m nur ungefähr ein Drittel der gesamten Dachlänge von etwa 17 bis 18 m aus. Im Bezug auf die Hauswand gesehen überschreite er in seiner Längenausdehnung nicht die Hälfte der Hauswand. Es sei gerade das Wesen eines Kapfers, bereits bestehende Räumlichkeiten, mögen diese auch verändert werden, zu belichten und zu belüften. Die Änderung der Raumeinteilung, vielleicht die Gewinnung einer größeren begehbaren Fläche, schade nicht, zumal insgesamt das Dachgeschoß bereits samt begehbaren Räumlichkeiten bewilligt gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Vorstellung, in der sie ihr Vorbringen wiederholten, dass der Bescheid aus dem Jahre 1964 mangels Abspruches über den Einspruch ihres Rechtsvorgängers nicht rechtskräftig sei. Auch sei ein von den Beschwerdeführern vorgelegtes Gutachten des Architekten Dipl. Ing. TS vom 26. März 1996, wonach sich Grenzabstände von 2,53 m am nördlichen und 2,46 m am östlichen Hauseck ergäben, beim eingereichten Bauvorhaben nicht von Dachgaupen bzw. Dacherkern gesprochen werden könne, da die betreffenden Räume in ihrer Gesamtbreite erweitert würden, und wonach im Fall der Erstellung eines allgemeinen und ergänzenden Bebauungsplanes zu Gunsten des Bauvorhabens die fachliche und sachliche Begründbarkeit eines solchen zu bezweifeln sei, übergangen worden. Der Aktenvermerk vom 2. März 1964 stelle in keiner Weise eine Rücknahme der Berufung des FH dar. Begehbare Dachausbauten seien in Abstandsflächen unzulässig.

Mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 5. Juni 1998 wurde der Vorstellung der Beschwerdeführer gemäß § 112 Abs. 5 der Tiroler Gemeindeordnung 1966 Folge gegeben, der Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 30. September 1997 infolge Verletzung von Rechten der Beschwerdeführer behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeindevorstand der mitbeteiligten Marktgemeinde verwiesen. Diese Entscheidung wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen damit begründet, dass zwar dem Gemeindevorstand der mitbeteiligten Marktgemeinde dahingehend Recht zu geben sei, dass ein Dachkapfer nicht Teil der darunter liegenden Wand sei und die Wandhöhe daher auch durch einen nachträglichen Ausbau eines Dachkapfers nicht geändert werde. Dachkapfer könnten daher grundsätzlich bei der Berechnung der Mindestabstände nicht berücksichtigt werden. Den einen wesentlichen Bestandteil des Bescheides des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde 30. November 1997 bildenden Planunterlagen könne auf Grund des Fehlens jeglicher Maße jedoch nicht entnommen werden, welches Ausmaß die verfahrensgegenständlichen Dachaufbauten aufwiesen. Es fehlten sowohl Angaben hinsichtlich der Höhe als auch der Länge des Aufbaus. Hiezu komme, dass im vorgelegten Gemeindeakt weder der Bescheid aus dem Jahre 1964 noch die dem damaligen Verfahren zu Grunde liegenden Pläne enthalten seien. Dies stelle einen Mangel der Planunterlagen dar, sodass derzeit nicht mit der für ein ordnungsgemäßes Bauverfahren erforderlichen Genauigkeit festgestellt werden könne, welche Baumaßnahmen bereits Gegenstand des Bauverfahrens im Jahr 1964 gewesen seien bzw. welche Baumaßnahmen Gegenstand des nunmehrigen Verfahrens seien. Die Planunterlagen seien derart mangelhaft, dass eine Verletzung von Rechten der Beschwerdeführer nicht ausgeschlossen werden könne.

Zur Frage der Rechtskraft des Bescheides aus dem Jahre 1964 sei einerseits darauf hinzuweisen, dass dem Aktenvermerk vom 2. März 1964 nicht entnommen werden könne, ob die darin enthaltenen Tekturpläne mit jenen Plänen identisch seien, welche dem Bescheid vom 6. Februar 1964 zu Grunde gelegen seien. Sollte es sich dabei um jene Pläne handeln, die dem Bauverfahren zu Grunde gelegen seien, so könne nach Ansicht der Tiroler Landesregierung davon ausgegangen werden, dass der Aktenvermerk vom 2. März 1964 als Berufungsrückziehung zu werten sei. Wenn es sich dabei jedoch um geänderte Pläne gehandelt haben sollte, so sei einerseits davon auszugehen, dass über das Rechtsmittel des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer vom 25. Februar 1964 nie entschieden worden sei, andererseits könne dem Gemeindeakt nicht entnommen werden, ob für diese geänderten Pläne jemals eine Baugenehmigung erteilt worden sei.

Im fortgesetzten Verfahren wurde vom Gemeindevorstand der mitbeteiligten Marktgemeinde dem Planverfasser der erstmitbeteiligten Partei aufgetragen, entsprechend den Vorgaben des Vorstellungsbescheides vom 5. Juni 1998 eine genaue Bemaßung der verfahrensgegenständlichen Kapfer vorzunehmen. Die Pläne wurden ergänzt, indem die Ausmaße der projektierten Dachkapfer eingetragen wurden und ein neuerlicher Grundrissplan vorgelegt wurde. In den Akten des Verwaltungsverfahrens findet sich ein Aktenvermerk vom 17. Mai 1999, demzufolge Baumeister Ing. PH zu dem dem Baubescheid vom 6. Februar 1964 zu Grunde liegenden Bauvorhaben erklärt habe, dass seiner Erinnerung nach anlässlich der damaligen Bauverhandlung vom 3. Dezember 1963 vom Anrainer H der Wunsch vorgetragen worden sei, eine Projektsänderung vorzunehmen. In der Folge seien die Pläne geändert und auf die ursprünglich eingereichten Pläne aufgeklebt worden. Dies ließe sich auch daraus ableiten, dass der Baubescheid erst am 6. Februar 1964, also zwei Monate später, ausgefertigt worden sei. Durch Hinterlegen der Pläne im hellen Licht ließe sich der zum Zeitpunkt der Bauverhandlung vorhandene Planstand nachvollziehen.

Die Beschwerdeführer bezeichneten in einer Stellungnahme vom 8. Oktober 1999 diese Angaben des Ing. PH als unglaubwürdig, weil nicht vorstellbar sei, dass eine Projektänderung im Sinne der Wünsche des FH vorgenommen worden wäre und FH in der Folge gegen den Bescheid dennoch Einspruch erhoben hätte. Im Übrigen wiederholten die Beschwerdeführer im Wesentlichen ihr bereits erstattetes Vorbringen.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 21. Juni 2000 wurde die Berufung der Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 2. September 1997 gemäß § 66 Abs. 4 AVG neuerlich abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass auch der Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 12. Oktober 1972 eine Darstellung des gegenständlichen Gebäudes enthalte; darin sei das Gebäude in seinem Schnitt und in den Ansichten im Zusammenhang mit den Grundrissen zur Gänze eindeutig definiert. Der gesamte Altbestand sei sohin auf Grund seiner Darstellung im Bescheid aus 1972 vom baurechtlichen Konsens erfasst. Im Übrigen überschreite der (gemeint: dem Grundstück der Beschwerdeführer zugewandte) Kapfer in seiner Längenausdehnung nicht die Hälfte der Hauswand. Kapfer seien ohne weiteres zulässig, wenn nicht eine nur als Kapfer bezeichnete Erhöhung der Wand vorliege, was im gegenständlichen Falle nicht gegeben sei, da ein Ausbau der durch den Kapfer belichteten Dachgeschoßteile in begehbarer Form bereits seit 1972 bzw. 1964 zu Recht bestehe.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer neuerlich das Rechtsmittel der Vorstellung, das sie im Wesentlichen damit begründeten, dass ein Plansatz aus dem Jahre 1972 betreffend die teilweise Unterkellerung eines Objekts niemals einen Verzicht auf die gesetzlichen Grenzabstände bewirken könne. Zur Genehmigung der vorgelegten Pläne sei nicht die Berufungsbehörde, sondern der Bürgermeister zuständig gewesen, da offensichtlich ein - gegenüber der Eingabe vom 14. Juli 1997 - durch die Vorlage von neuen Plänen eine neue Eingabe gemacht worden sei.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 21. August 2000 wurde die Vorstellung der Beschwerdeführer gemäß § 112 Abs. 5 der Tiroler Gemeindeordnung 1966 als unbegründet abgewiesen.

Diese Entscheidung wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen damit begründet, dass das Vorbringen der Beschwerdeführer, die Behörde erster Instanz sei zur Entscheidung über den geänderten Antrag zuständig gewesen, deswegen nicht stichhältig sei, da gemäß § 13 Abs. 8 AVG der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden dürfe, wenn nur nicht die Sache ihrem Wesen nach geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit berührt würden. Die im konkreten Verfahren erfolgten Änderungen der Pläne, zuletzt mit 1. Februar 1999, stellten jedoch weder Antragsänderungen, durch die die Sache in ihrem Wesen verändert worden wäre, dar, noch berührten die überarbeiteten Pläne die sachliche und örtliche Zuständigkeit.

Bereits mit Vorstellungsbescheid vom 5. Juni 1998 habe die belangte Behörde festgestellt, dass dem Gemeindevorstand der mitbeteiligten Marktgemeinde dahingehend Recht zu geben sei, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Dachkapfer nicht Teil einer darunter liegenden Wand sei, die Wandhöhe daher auch durch einen nachträglichen Ausbau eines Dachkapfers nicht verändert werde. Dachkapfer könnten daher grundsätzlich bei der Berechnung der Mindestabstände nicht berücksichtigt werden. Aus den mit 16. Februar 1999 der Baubehörde übermittelten Planunterlagen könne im Detail entnommen werden, dass der beantragte Dachkapfer auch im Sinne der §§ 6 Abs. 2 lit. c TBO 1998 als Dachkapfer zu qualifizieren sei. Dem § 6 Abs. 2 lit. c TBO 1998 entspreche die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 7 Abs. 2 TBO 1989. Demnach seien Dachkapfer bei der Feststellung der Mindestabstände von Gebäuden zur Grundstücksgrenze nicht der gemäß § 7 Abs. 2 TBO 1989 maßgeblichen Wandhöhe zuzurechnen. Daher dürfe der beantragte Dachkapfer bei der Berechnung der Mindestabstände nicht berücksichtigt werden, weil für die Hinzurechnung des Dachkapfers zur Wandhöhe eine gesetzliche Grundlage fehle.

Was die von den Beschwerdeführern gerügten Mängel der Planunterlagen betreffe, so seien der Baubehörde mit 16. Juli 1998 sowie mit 16. Februar 1999 verbesserte Baupläne vorgelegt worden. Diese Pläne entsprächen dem § 27 Abs. 3 lit. c TBO 1989 i.V.m.

§ 13 TBO 1989, sie enthielten übersichtliche und in leicht fassbarer Form aller zur Beurteilung der Zulässigkeit des Bauvorhabens nach den bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften erforderlichen Angaben.

Zur Frage des genehmigten Altbestandes hielt die belangte Behörde fest, dass die amtswegige Prüfung der vorgelegten Pläne vom 16. Februar 1999 und ein Vergleich mit den dem Bescheid vom 6. Februar 1964 zugrunde liegenden Plänen vom 7. Dezember 1963 ergeben habe, dass der Altbestand übereinstimme, sodass im Hinblick auf die planliche Darstellung des Altbestandes keine Unklarheiten bestünden. Wenn die Vorstellungswerber nunmehr behaupteten, über den Einspruch des Rechtsvorgängers FH im Jahr 1964 sei bis zum heutigen Tag nicht entschieden worden und es lägen dem Baubescheid vom 6. Februar 1964 Pläne zu Grunde, die sich nicht im Detail zuordnen ließen, so sei festzustellen, dass der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 6. Februar 1964 den An-, Auf- und Umbau des bestehenden Wohnhauses bewilligt habe. Dieser Bewilligung lägen Planunterlagen (Tekturpläne) zu Grunde, die seitens der Baubehörde mit einem Genehmigungsvermerk versehen seien. Dagegen habe der Nachbar FH Einspruch erhoben. Diesen Einspruch habe der damalige Nachbar und Rechtsvorgänger allerdings mit Schreiben vom 2. März 1964 zurückgezogen, indem er sich ausdrücklich mit den dem Bewilligungsbescheid vom 6. Februar 1964 zu Grunde liegenden Tekturplänen einverstanden erklärt habe. Diese Erklärung des FH vom 2. März 1964 laute, er erkläre sich "mit den Tekturplänen einverstanden", dem Baubescheid lägen wiederum nicht mehrere Tekturpläne, sondern nur ein einziger Tekturplan zu Grunde. Daher beziehe sich der Baubescheid vom 6. Februar 1964 auf diesen Tekturplan und es liege ein rechtskräftig genehmigter Baubescheid aus dem Jahre 1964 vor, der den Baukonsens über den Altbestand gewährleiste.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, diesen wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Eine Gegenschrift wurde auch von der erstmitbeteiligten Partei erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführer halten den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil das von FH, dem früheren Eigentümer des benachbarten Grundstückes, am 2. März 1964 erklärte Einverständnis mit "Tekturplänen" keineswegs als Einverständnis mit dem gesamten Bauvorhaben ausgelegt habe werden können. Die "Tekturpläne" könnten nicht Grundlage des Bescheides vom 6. Februar 1964 gewesen sein, da sie ganz offensichtlich später errichtet worden seien, was sich aus der Einverständniserklärung des FH erst vom 2. März 1964 ergebe. Es könne auch keineswegs mehr gesagt werden, welcher Tekturplan dem Bescheid vom 6. Februar 1964 zu Grunde gelegen sei und welcher dem Aktenvermerk vom 2. März 1964.

Der Verwaltungsgerichtshof konnte sich angesichts der ihm im Original vorgelegten Pläne davon überzeugen, dass die Feststellung der Baubehörden und auch der belangten Behörde unbedenklich ist, der dem Bescheid aus dem Jahre 1964 zu Grunde liegende Plan weise nur eine Überklebung, also nur einen Tekturplan auf. Die über einander geklebten Pläne lassen - vor eine starke Lichtquelle gehalten - erkennen, dass die einen Genehmigungsvermerk aufweisende Überklebung gegenüber dem darunter befindlichen ursprünglich beantragten Projekt ein geringeres Ausmaß aufweist.

Den Baubehörden und auch der belangten Behörde kann nicht mit Erfolg entgegen getreten werden kann, wenn sie im vorliegenden Zusammenhang die Erklärung des FH, er sei mit den Tekturplänen einverstanden, als Zurückziehung seiner Berufung qualifizierten. Aus der angeführten Erklärung ist nämlich ohne jeden Zweifel ersichtlich, dass FH nach seiner neuerlichen Nachschau nunmehr mit dem in der Tektur dargestellten Abstand einverstanden sei und daher keine Einwendungen gegen das Bauvorhaben mehr geltend mache, darin kann - anders als die Beschwerdeführer meinen - auch nichts Ungewöhnliches erblickt werden.

Für einen Berufungsverzicht gemäß § 63 Abs. 4 AVG - darum handelt es sich auch bei der Zurückziehung einer Berufung - bestehen besondere Formerfordernisse nicht; und der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 25. Mai 1955, Zl. 2321/53, VwSlg. Nr. 3753 A/1955, ausgesprochen, dass dann, wenn von einem Anrainer die Zustimmung zu einer Bauführung in einem Zeitpunkt gegeben wird, in dem der Zustimmende ein Rechtsmittel bereits eingebracht hat, die Partei ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das bei vernünftiger Auslegung keinen Zweifel darüber zulässt, dass eine Entscheidung der Berufungsbehörde nicht mehr begehrt wird, sohin die Berufung als zurückgezogen gilt. Dies kommt auch im vorliegenden Fall zum Tragen, zumal der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer in seiner Berufung nur die Verletzung des Mindestabstandes geltend gemacht hatte.

Auch der Einwand der Beschwerdeführer gegen die Erklärung des Ing. PH, der ebenfalls nur eine Tektur erwähnt, ist aus demselben Grund nicht überzeugend. Auch wenn bei der Aufnahme seiner Aussage § 50 AVG missachtet wurde, ist es nicht rechtswidrig, wenn seine Erklärung im Hinblick auf die Unbeschränktheit der Beweismittel gemäß § 46 AVG von der belangten Behörde verwertet worden ist. Im Übrigen zeigen die Beschwerdeführer keinen Umstand auf, auf Grund dessen die Berufungsbehörde oder die belangte Behörde an der Richtigkeit seiner Aussage zweifeln hätten müssen.

Mit dem Einwand, die Baubehörde zweiter Instanz habe ihrem Bescheid Planunterlagen vom 16. Februar 1999 beigeschlossen, ohne den Parteien im Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Plänen zu geben, zeigen die Beschwerdeführer schon deswegen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil sie - angesichts der Angabe der Maße im Berufungsbescheid - die Relevanz dieses behaupteten Verfahrensmangels nicht darlegen. Es trifft nicht zu, dass den Planunterlagen nicht zu entnehmen ist, wie das Bauvorhaben im Verhältnis zum Nachbargrundstück situiert ist, zumal es sich beim gegenständlichen Bauvorhaben um den Einbau von Dachkapfern (Gaupen) in einem bestehenden Gebäude handelt.

Wenn die Beschwerdeführer meinen, die Pläne seien während des Verfahrens wesentlich geändert worden, und dies ergebe sich schon aus der Tatsache, dass die Vorstellungsbehörde mit Bescheid vom 5. Juni 1998 ausgesprochen habe, dass die Pläne zur Beurteilung nicht ausreichten, so ist dies deswegen nicht stichhaltig, weil es der belangten Behörde in ihrem Bescheid vom 5. Juni 1998 um den Vergleich des gegenständlichen Vorhabens des Einbaus von Dachkapfern mit dem genehmigten Altbestand aus dem Jahre 1964 gegangen ist; dieser war infolge Vorlage der alten Pläne nunmehr möglich und die neuen Pläne enthielten eine Präzisierung, nicht aber eine wesentliche Änderung des Vorhabens.

Auch die Auffassung der Beschwerdeführer, selbst dann, wenn man die Berufung des FH als zurückgezogen und den Baubescheid vom 6. Februar 1964 als rechtskräftig wertete, sei der angefochtene Bescheid deswegen rechtswidrig, weil es Aufgabe der Behörde gewesen sei, im Rahmen einer Kollaudierungsverhandlung die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes zu verlangen und allenfalls sogar einen Abbruchbescheid zu erlassen, kann der Verwaltungsgerichtshof nicht teilen. Weder den Vorschriften der Landesbauordnung noch anderen Tiroler Baurechtsvorschriften lassen sich nämlich Bestimmungen entnehmen, wonach im Rahmen von Kollaudierungsverhandlungen bezüglich rechtskräftig genehmigte Bauvorhaben ein Bauauftrag zur Veränderung des rechtskräftig genehmigten und der Bewilligung entsprechend durchgeführten Bauvorhabens oder ein Abbruchbescheid zu erlassen wäre. Der rechtskräftig genehmigte Bestand war und ist nämlich auch dann als rechtmäßig anzusehen, wenn er zum Grundstück der Beschwerdeführer hin in den Mindestabstandsbereich hineinragen sollte. Die Auffassung der belangten Behörde ist daher nicht rechtswidrig, dass der vom gegenständlichen Bauvorhaben betroffene Baubestand als rechtmäßig zu beurteilen war.

Nach § 58 Abs. 1 der Tiroler Bauordnung 1998, LGBl. Nr. 15/1998, sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Baubewilligungsverfahren und Verfahren auf Grund von Bauanzeigen nach der bisherigen Tiroler Bauordnung weiterzuführen, wenn das betreffende Bauvorhaben auch nach diesem Gesetz bewilligungspflichtig oder zumindest anzeigepflichtig ist.

Das beschwerdegegenständliche Bauansuchen wurde am 14. Juli 1997 eingebracht; Gegenstand dieses Bauansuchens ist jedenfalls eine nach § 20 Abs. 2 lit. c TBO 1998 anzeigepflichtige Maßnahme. Im Sinne des § 58 Abs. 1 TBO 1998 ist auf den Beschwerdefall daher noch die Rechtslage nach der Tiroler Bauordnung 1989 in der im Zeitpunkt vor Inkrafttreten der TBO 1998 geltenden Fassung anzuwenden.

§ 7 Abs. 2 Tiroler Bauordnung 1989 sieht für die Bemessung der Wandhöhen im Zusammenhang mit den Abstandsregelungen Folgendes vor:

"(2) Die Wandhöhe ist, wenn im Bebauungsplan die Höhenlage festgelegt ist, von dieser, wenn an die Außenwand eine Verkehrsfläche anschließt, von der endgültigen Höhe dieser Verkehrsfläche, sonst von der Oberfläche des an die Außenwand anschließenden Geländes bis zum Schnitt der äußeren Wandfläche mit der Dachhaut oder, falls dies eine größere Höhe ergibt, bis zur Oberkante der Außenwand zu messen. Wurde die Höhenlage des Geländes durch die Bauführung oder im Hinblick auf eine beabsichtigte Bauführung verändert, so ist von der Höhenlage vor dieser Veränderung auszugehen. Schließt eine Außenwand nicht an das Gelände an, so ist die Wandhöhe von der Schnittlinie zwischen der lotrecht verlängerten äußeren Wandflucht dieser Wand und dem Gelände zu messen. Bei Gebäuden mit verschieden hohen Gebäudeteilen ist die Wandhöhe für jeden Gebäudeteil gesondert zu berechnen. Bei Wandhöhen über 20 Meter ist der 20 Meter übersteigende Teil nur zur Hälfte anzurechnen. Untergeordnete Bauteile, wie Aufzugsmaschinenräume, Stiegenhäuser und dergleichen, sind nicht zu berücksichtigen. Übersteigt die Neigung einer Dachfläche den Winkel von 45 Grad, so ist der Schnitt der äußeren Wandfläche mit der Dachhaut unter der Annahme zu ermitteln, dass die Dachneigung 45 Grad beträgt, wobei vom höchsten Punkt jener Dachfläche auszugehen ist, deren Neigung den Winkel von 45 Grad übersteigt. Ist eine Wand infolge der Neigung einer Dachfläche bzw. der anschließenden Verkehrsfläche oder des anschließenden Geländes verschieden hoch, so dürfen der Höhenunterschied, der sich aus der Neigung einer Dachfläche ergibt, und der Höhenunterschied, der sich aus der Neigung der anschließenden Verkehrsfläche oder des anschließenden Geländes ergibt, bis insgesamt höchstens drei Meter gemittelt werden (mittlere Wandhöhe)."

Dem Vorbringen der Beschwerdeführer betreffend die behauptete Unterschreitung des Mindestabstandes zur Grenze ihres Grundstücks hin ist entgegenzuhalten, dass nach der hg. Rechtsprechung (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Oktober 1991, Zl. 90/06/0166, und vom 16. Oktober 1997, Zl. 96/06/0205) Dachgaupen (Dachkapfer) bei der Ermittlung der Wandhöhe gemäß § 7 Abs. 2 sechster Satz Tiroler Bauordnung 1989 nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie untergeordnete Bauteile im Sinne dieser Gesetzesstelle (vergleichbar den dort genannten Maschinenräumen für Aufzüge und Stiegenhäuser) darstellen. Der vorliegende Dachkapfer von etwa 4,5 m Breite und etwa 1,4 m Höhe ist bei einer Breite der Hausmauer von 13,55 m und einer Dachbreite von etwa 17,55 m als derartiger untergeordneter Bauteil zu qualifizieren.

Auch der Umstand, dass das Volumen des darunter bzw. dahinter liegenden, unbestritten rechtmäßig bestehenden Wohnraumes vergrößert wird, bewirkt noch nicht, dass dieser Kapfer nicht mehr als untergeordneter Bauteil anzusehen wäre, ein Raum wird nämlich bei dem Einbau eines jeden Kapfers in seinem Volumen vergrößert, nicht aber erst geschaffen. Da die projektsgegenständliche Gaupe sohin den bestehenden und konsentierten Abstand des Gebäudes der Erstmitbeteiligten gegenüber dem Grundstück der Beschwerdeführer vor dem Hintergrund des § 7 Abs. 2 der Tiroler Bauordnung 1989 nicht verringert, ist der angefochtene Bescheid auch insoferne nicht als rechtswidrig anzusehen.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501. Die Abweisung des Mehrbegehrens der erstmitbeteiligten Partei erfolgt im Hinblick auf den in § 1 Z. 3 lit. a der angeführten Verordnung mit EUR 908,-- festgesetzten Schriftsatzaufwand.

Wien, am 11. Juli 2003