TE Vwgh Erkenntnis 2003/7/15 2002/05/1517

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde des Ernst Langecker in Wien, vertreten durch Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft Borns & Partner in 2230 Gänserndorf, Dr. Wilhelm Exner-Platz 6, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 23. September 2002, Zl. RU1-V-02057/00, betreffend Erteilung eines Bauauftrages (mitbeteiligte Partei:

Marktgemeinde Strasshof an der Nordbahn, vertreten durch Mag. Michael Mendel, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Ungargasse 59-61, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 908,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 30. Jänner 1980 wurde dem Beschwerdeführer über sein Ansuchen vom 29. August 1979 die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung eines Gartenhauses "gemäß § 92 Abs. 1 Z. 1 der Bauordnung für Niederösterreich, LGBl. 8200-0, und auf Grund des Ergebnisses der am 8. September 1979 durchgeführten Bauverhandlung und der hiebei vorgelegten Pläne" auf der Kleingartenanlage Strasshof West, Parzelle Nr. 43 der KG Strasserfeld, erteilt. Die Verhandlungsschrift über die durchgeführte Bauverhandlung wurde ebenso wie der mit dem Genehmigungsvermerk versehene Einreichplan zu einem wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides erklärt.

In der Baubeschreibung vom 23. April 1979 wird ausgeführt, dass das Gartenhaus in einem Abstand von 3,50 m von der vorderen und 3 m von der linken Grundgrenze entfernt errichtet werden und die bebaute Fläche 34,72 m2 betragen soll. Im Anschluss an die Terrasse soll ein Schwimmbecken in der Größe von 5 m x 3,20 m errichtet werden. Dem Einreichplan ist zu entnehmen, dass die Außenmaße des bewilligten Gartenhauses 7,70 m x 5,10 m betragen. Neben einem Keller soll im Erdgeschoss ein Wohnraum, eine Küche, ein Windfang, eine Dusche, ein WC, eine Terrasse und ein Kellerabgang errichtet werden.

In die Niederschrift zur Bauverhandlung vom 8. September 1979 ist ein Amtsvermerk vom 12. Oktober 1979 des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde folgenden Inhaltes aufgenommen:

"Der Kellerabgang bleibt gegen die Mittelstraße offen, sodass die verbaute Fläche um ca. 4 m kleiner wird. Die südliche Mauer der offenen Terrasse wird schräg gekürzt. Unter diesen Bedingungen kann der Bau genehmigt werden."

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 7. September 1985 wurde die Benützungsbewilligung für das bewilligte Gartenhaus erteilt. In der Niederschrift über die am 29. Juli 1980 durchgeführte Endbeschau wurde festgehalten:

"Der Abgang zum Keller wurde über Weisung der Gemeinde gegen die Straße offen gelassen. Das Fenster im WC wurde an der Seitenfront errichtet. Das Schwimmbecken (Fertigbecken) wurde mit einem Durchmesser von 3,6 m in kreisrunder Ausführung in die hintere rechte Grundstücksecke verlegt. Der Zugang zum Dachgeschoss erfolgt über eine steile Eisenleiter. Feststellung:

Die einfach ausgebauten Dachbodenräume dürfen nicht als Aufenthaltsräume benutzt werden. Die Badeabwässer werden über einen Seifenabscheider in die Sickergrube geleitet.

...

Erteilung der Benützungsbewilligung - unter nachträglicher Genehmigung der vorbeschriebenen Planabweichungen -, wobei ausdrücklich festgehalten wird, dass der Dachbodenraum nicht als Aufenthaltsraum genützt werden darf."

Mit Eingabe vom 27. Dezember 1999 beantragte der Beschwerdeführer die "Ausnahmegenehmigung um baubehördliche Bewilligung Kleingartenanlage 2231 Strasshof, ÖBB-West, ÖBB Nr. 2045". Hiezu führte der Beschwerdeführer aus:

"Da das NÖ Kleingartengesetz, LGBl. 8210 idF. mit Jahresende 1999 novelliert wird und in der Novelle unter anderem eine Ausnahmebewilligung für Kleingartenhütten bis zu einer Größe von 50 m2 nicht mehr zugelassen wird, ersuche ich um eine Ausnahmegenehmigung und baubehördliche Bewilligung der bestehenden Gartenhütte in der Größe von 45,9 m2."

Mit Schreiben vom 10. Jänner 2000 teilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde dem Beschwerdeführer Folgendes mit:

"Zu Ihrem Ersuchen vom 27.12.1999 erlauben wir uns Ihnen bekannt zu geben, dass es laut Mitteilung des Amtes der NÖ Landesregierung (...) gemäß dem NÖ Kleingartengesetz nach wie vor keine Ausnahmegenehmigung gibt. Ihrem Wunsch kann daher auf Grund der geltenden Rechtslage nicht entsprochen werden."

Die Baubehörde führte in der Folge am 11. September 2000 eine baubehördliche Überprüfung gemäß § 27 in Verbindung mit § 35 Abs. 2 Z. 3 NÖ Bauordnung 1996 auf dem Grundstück Nr. 40, KG Straßerfeld, beim Gartenhaus des Beschwerdeführers durch. In der diesbezüglichen Niederschrift vom 28. September 2000 ist festgehalten, dass im Flächenwidmungsplan das bebaute Grundstück mit "Gkg" (Grünland Kleingarten) ausgewiesen ist. Im Zuge der Überprüfung wurde festgestellt, dass der bewilligte Umfang des Gebäudes "zwischenzeitlich erweitert wurde". Es wurde vor Ort eine Messung bezüglich der verbauten Fläche vorgenommen und dabei eine Überschreitung von insgesamt 9,6 m2 gegenüber der Bewilligung erhoben. Diese Überschreitung ist auf eine "rundum vergrößerte Ausführung des Objektes" zurückzuführen. Weiters wurden im Dachraum zwei Aufenthaltsräume geschaffen. Der Zugang zu den Dachräumen erfolgt über eine gewendelte Stiegenanlage. (In einer Handskizze ist festgehalten, dass die Länge des Gebäudes 8,60 m und die (größte) Breite 5,90 m beträgt.)

Der bautechnische Amtssachverständige erstattete im Rahmen der baubehördlichen Überprüfung ein Gutachten, in welchem ausgeführt wird, dass die festgestellten Erweiterungen im Ausmaß von 9,6 m2 nicht zur Gänze nachträglich bewilligt werden könnten. Die verbaute Fläche sei nämlich auf Grund der örtlichen Bebauungsvorschriften und des NÖ Kleingartengesetzes mit 35 m2 limitiert. Diese Fläche sei mit dem bewilligten Umfang (34,5 m2) nahezu erreicht. Die Differenz zwischen dem bewilligten Ausmaß und der zulässigen bebauten Fläche betrage 0,5 m2 und könnte im Zuge eines baubehördlichen Bewilligungsplans nachträglich bewilligt werden.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 6. Oktober 2000 wurde dem Beschwerdeführer als "Parzelleninhaber" gemäß §§ 20 Abs. 1 Z. 6 und § 35 der NÖ Bauordnung 1996 auf Grund der am 28. September 2000 erfolgten Überprüfung der baupolizeiliche Auftrag erteilt, das auf der Parzelle 40 der ÖBB Kleingartenanlage "West" befindliche Gebäude bis 28. Februar 2001 primär in den ursprünglich bewilligten Umfang und Zustand (Hinweise auf die baubehördliche Bewilligung vom 30. Jänner 1980) zurückzuführen und die erfolgte Durchführung dieser Maßnahme der Behörde unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 28. Februar 2001 schriftlich mitzuteilen.

Auf Grund der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers wurde der erstinstanzliche baupolizeiliche Auftrag mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 11. März 2002 wie folgt abgeändert:

"Es wird Ihnen als Eigentümer des auf Grundstück Nr. 164, KG Straßerfeld, ÖBB Kleingartenanlage West, Los Nr. 40 (früher: Los Nr. 43), errichteten Gebäudes gemäß § 35 Abs. 2 Z. 3 erster Fall NÖ Bauordnung 1996 (NÖ BauO) iVm § 20 Abs. 1 Z. 2 und 6 NÖ BauO und § 6 Abs. 1 und 2 NÖ Kleingartengesetz der

baupolizeiliche Auftrag

erteilt, dieses Gebäude mit einer verbauten Fläche von 41,4 m2 abzubrechen. Der Abbruch hat auch die bestehenden Entsorgungsanlagen zu umfassen, Ver- und Entsorgungsleitungen sind abzusichern bzw. abzuschließen.

Diese Maßnahmen sind binnen vier Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen."

In der Begründung führte die Berufungsbehörde aus, für das errichtete Gebäude liege entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers keine baubehördliche Bewilligung vor. Die Baubewilligung könne nur schriftlich erteilt werden (§ 5 Abs. 1 NÖ Bauordnung 1996; § 118 Abs. 3 NÖ Bauordnung 1976). Maßgeblich sei daher allein die dem Beschwerdeführer erteilte Baubewilligung vom 30. Jänner 1980. Diese sei laut Aktenvermerk vom 12. Oktober 1979 erteilt worden; dieser Aktenvermerk habe daher unmöglich die Baubewilligung abändern können. Die Bewilligung vom 30. Jänner 1980 habe sich ausdrücklich auf den Einreichplan bezogen. Erweiterungen gegenüber diesem Plan seien seien nicht bewilligt worden. Auch mit der Benützungsbewilligung seien lediglich die in der Niederschrift vom 30. August 1985 festgehaltenen Abweichungen nachträglich bewilligt worden. Diese umfassten keine Erweiterung des Gebäudes. Rechtlich handle es sich bei dem tatsächlich errichteten Gebäude um ein anderes als das baubehördlich bewilligte. Dies ergebe sich schon daraus, dass ein Gebäude baurechtlich insbesondere durch seine Außenmaße und seine genaue Situierung determiniert werde. Dieses Gebäude sei auf Grund folgender Widersprüche zum Gesetz nicht bewilligungsfähig: Für das bebaute Grundstück sei im Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde Strasshof die Widmung Grünland-Kleingärten (§ 19 Abs. 2 Z. 7 NÖ ROG 1976) festgelegt. Es dürften auf diesen Flächen daher nur die nach dem NÖ Kleingartengesetz zulässigen Gebäude errichtet werden. Gemäß § 6 Abs. 1 NÖ Kleingartengesetz dürften in Kleingartenanlagen nur Kleingartenhütten und die für die widmungsgemäße Nutzung erforderlichen Gemeinschaftsanlagen errichtet werden. Die Grundrissfläche einer Kleingartenhütte dürfe 35 m2 nicht übersteigen. Punkt 6 der örtlichen Bebauungsvorschriften (Bebauungsplan der Marktgemeinde Strasshof) verbiete für die gegenständliche Kleingartenanlage die Errichtung von ausgebauten Dachgeschossen. Dieser Bauteil wäre somit jedenfalls unzulässig. Aus der Benützungsbewilligung könne kein Recht auf Belassung eines der Bauordnung oder der Baubewilligung nicht entsprechenden Zustandes abgeleitet werden. Ein Auftrag zum Abbruch des gesamten Gebäudes sei deshalb erforderlich, weil das Gebäude in seiner Gesamtheit konsenslos sei. Es stelle gegenüber jenem Gebäude, das bewilligt worden sei, ein "aliud" dar und könne deshalb nicht bewilligt werden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Vorstellung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde bestätigte die Rechtsauffassung der Berufungsbehörde, wonach keine baubehördliche Bewilligung für das errichtete Gartenhaus vorliege. Auch die Rechtsansicht der Berufungsbehörde, wonach für das errichtete Gebäude keine Baubewilligung erteilt werden könne, treffe zu.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 25. November 2002, B 1623/02-4, nach Ablehnung ihrer Behandlung an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG abgetretene Beschwerde. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ein auf § 35 Abs. 2 Z. 3 Niederösterreichische Bauordnung 1996 (BO) gestützter Bauauftrag. Gemäß dieser Gesetzesstelle hat die Baubehörde den Abbruch eines Bauwerks anzuordnen, wenn für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder -anzeige (§ 15) vorliegt und das Bauwerk unzulässig ist (§ 15 Abs. 3 und § 23 Abs. 1) oder der Eigentümer den für die fehlende Bewilligung erforderlichen Antrag oder die Anzeige nicht innerhalb der von der Baubehörde bestimmten Frist ab Zustellung der Aufforderung hiezu eingebracht hat. Für andere Vorhaben gilt Z. 3 sinngemäß.

Gemäß § 77 Abs. 1 zweiter Satz BO bleiben sämtliche baubehördlichen Bescheide auch nach Inkrafttreten dieses Gesetzes (das war der 1. Jänner 1997; § 78 Abs. 1 leg. cit.) bestehen.

Dem Beschwerdeführer wurde zwar mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 30. Jänner 1980 die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung eines Gartenhauses auf einem im Baubewilligungsbescheid näher bezeichneten Grundstück erteilt, der Beschwerdeführer hat - wie die belangte Behörde und die Baubehörden zutreffend ausführten - jedoch ein Gebäude errichtet, das in seinen Außenmaßen und damit auch in seiner Situierung von der erteilten Baubewilligung abweicht, weshalb im Beschwerdefall von einem rechtlichen "aliud" auszugehen ist. Die Baubewilligung wird nämlich für ein durch seine Größe und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass ein Abweichen hievon eine neuerliche Baubewilligung erfordert (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2001, Zl. 2001/05/0072). Die Abweichung vom bewilligten Vorhaben ist im Beschwerdefall schon deshalb wesentlich, weil damit auch eine Überschreitung der zulässigen Grundrissfläche für eine Kleingartenhütte im Sinne des § 6 Abs. 2 NÖ Kleingartengesetz verbunden ist. (Zur Anwendung dieses Gesetzes im Beschwerdefall siehe im Folgenden.)

Für das vom Beschwerdeführer tatsächlich ausgeführte Bauwerk liegt somit keine Baubewilligung vor.

Der Beschwerdeführer wendet mangelnde "Passivlegitimation" ein und führt aus, er sei bloß Pächter des Grundstückes, auf welchem das vom Bauauftrag betroffene Gebäude errichtet ist. Der Bauauftrag hätte nicht ihm erteilt werden dürfen, zumal er auch nicht Eigentümer des Gartenhauses sei.

Ein auf § 35 Abs. 2 Z. 3 BO gestützter Auftrag kann - mangels einer ausdrücklich anders lautenden Regelung - nur an den Eigentümer des betroffenen Bauwerks erteilt werden. Nur diesen trifft die Verpflichtung zur Beseitigung eines vorschriftswidrigen Baus, unabhängig davon, ob er selbst oder seine Rechtsvorgänger den konsenswidrigen Zustand durch ein (schuldhaftes) Verhalten herbeigeführt haben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2002, Zl. 2000/05/0079, m. w. N.).

Im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden hat der Beschwerdeführer nie bestritten, Eigentümer des hier zu beurteilenden Bauwerks zu sein. Im Bescheid der Berufungsbehörde wurde dem Beschwerdeführer ausdrücklich der Bauauftrag als "Eigentümer des auf Grundstück Nr. 164, KG Strasserfeld, … errichteten Gebäudes erteilt". Auch in der dagegen erhobenen Vorstellung hat der Beschwerdeführer gegen die Annahme der Berufungsbehörde, er sei Eigentümer dieses Bauwerks, nichts vorgebracht. Das erstmals in der Beschwerde erstattete Vorbringen, nicht Eigentümer des vom Bauauftrag erfassten Bauwerks zu sein, stellt sich demnach als unzulässige Neuerung im Sinne des § 41 Abs. 1 VwGG dar.

Der Beschwerdeführer meint, der Bescheid sei deshalb rechtswidrig, weil die belangte Behörde das errichtete Bauwerk für nicht bewilligungsfähig beurteilt und ihm daher nicht aufgetragen hat, die fehlende Bewilligung innerhalb einer bestimmten Frist zu beantragen.

Gemäß § 23 Abs. 1 zweiter Satz BO kann eine Baubewilligung nur erteilt werden, wenn kein Widerspruch zu den im § 20 Abs. 1 Z. 1 bis 6 angeführten Bestimmungen besteht.

Gemäß § 20 Abs. 1 leg. cit. hat die Baubehörde bei Anträgen nach § 14 (das sind bewilligungspflichtige Bauvorhaben) vorerst zu prüfen, ob dem Bauvorhaben

1. die im Flächenwidmungsplan festgelegte Widmungsart des Baugrundstücks, seine Erklärung zur Vorbehaltsfläche oder Aufschließungszone,

2. der Bebauungsplan,

...

6. eine Bestimmung dieses Gesetzes, …, des NÖ Kleingartengesetzes, LGBl. 8210, oder einer Durchführungsverordnung eines dieser Gesetze entgegensteht.

Das Gartenhaus des Beschwerdeführers ist auf einem Grundstück mit der Widmungsart Grünland-Kleingärten (Gkg) errichtet. Gemäß §19 Abs. 2 Z. 7 NÖ ROG 1976 sind Kleingärten Flächen entsprechend dem § 2 des NÖ Kleingartengesetzes, LGBl. 8210. Dies ist eine im Grünland den örtlichen Erfordernissen und natürlichen Gegebenheiten entsprechende bestimmte Widmungsart.

Das am 1. Jänner 1999 in Kraft getretene NÖ Kleingartengesetz regelt gemäß § 1 Abs. 1 in Ergänzung des NÖ ROG 1976 und der BO die Errichtung und Nutzung von Kleingartenanlagen und Kleingärten.

Gemäß § 3 dieses Gesetzes dürfen Kleingartenanlagen nur auf Flächen errichtet werden, für die im Flächenwidmungsplan die Widmungsart Grünland-Kleingärten (Gkg) festgelegt ist.

Die Behörden beurteilten das vom Beschwerdeführer errichtete Gebäude deshalb für nicht bewilligungsfähig, weil es dem NÖ Kleingartengesetz insbesondere wegen seiner Größe widerspricht.

Der Beschwerdeführer bezweifelt nicht, dass sich das bebaute Grundstück in einer Kleingartenanlage befindet, er wendet sich jedoch dagegen, dass die Bestimmungen des NÖ Kleingartengesetzes im Beschwerdefall angewendet werden. § 6 NÖ Kleingartengesetz beziehe sich ausschließlich auf Kleingärten, somit Anlagen, bei denen die Fläche der Parzelle 120 m2 nicht unter- und 300 m2 nicht überschreitet. Es wäre unsachlich das NÖ Kleingartengesetz auch auf Liegenschaften mit Flächen, die wesentlich größer als 300 m2 sind, anzuwenden nur weil sie in einer vereinsmäßig organisierten Anlage - landläufig als Kleingartensiedlung benannt - liegen. Um dem Gebot der verfassungsmäßigen Interpretation zu entsprechen, bleibe bei richtiger Betrachtung der Rechtslage nur die Möglichkeit, § 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 NÖ Kleingartengesetz dahin auszulegen, dass das NÖ Kleingartengesetz ganz allgemein nur auf Kleingartenanlagen anzuwenden sei, deren Kleingärten den Größenvorgaben des § 5 NÖ Kleingartengesetz entsprächen. Das NÖ Kleingartengesetz sei daher auf den konkreten Sachverhalt überhaupt nicht anzuwenden, weil die vom Beschwerdeführer gepachtete Liegenschaft eine Grundstücksfläche von etwa 480 m2 umfasse und somit eine um 180 m2 größere Grundstücksfläche als die gemäß § 5 NÖ Kleingartengesetz zulässige Größe aufweise. Die Anlage, zu der die vom Beschwerdeführer gepachtete Liegenschaft gehöre, umfasse 75 (Bau)Parzellen mit einer Gesamtfläche von

41.642 m2, diese Anlage weise somit (Bau)Parzellen mit einer Durchschnittsgröße von 528,56 m2 auf, das entspräche einer Bauplatzgröße, (Bau)Parzellen mit dieser Größe seien vorwiegend weder für eine nicht erwerbsfähige gärtnerische Nutzung, noch für Zwecke der Erholung bestimmt und somit keine "Kleingärten" gemäß § 2 Abs. 1 NÖ Kleingartengesetz seien. Eine aus solchen (Bau)Parzellen bestehende Anlage sei daher auch keine "Kleingartenanlage" gemäß § 2 Z. 2 NÖ Kleingartengesetz.

Mit diesem erstmals in der Beschwerde erstatteten Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Gemäß § 2 des NÖ Kleingartengesetzes gelten im Sinne dieses Gesetzes als

1. Kleingärten: Grundflächen, die für eine nicht erwerbsmäßige gärtnerische Nutzung und für Zwecke der Erholung bestimmt sind;

2. Kleingartenanlagen: Verbände von mindestens zehn aneinander angrenzenden Kleingärten mit einer Gesamtfläche von mindestens 2500 m2 mit den dazu gehörigen Wegen und sonstigen Gemeinschaftsanlagen;

...

4. Kleingartenhütten: Gebäude in Kleingärten, die höchstens zwei Geschosse über dem anschließenden Gelände aufweisen und nicht der ganzjährigen Benutzung dienen.

Gemäß § 5 leg. cit. darf die Größe des einzelnen Kleingartens 120 m2 nicht unter und 300 m2 nicht überschreiten. Dieses Ausmaß darf durch Restflächen bis auf 400 m2 vergrößert werden. Die Breite des einzelnen Kleingartens muss mindestens 10 m betragen.

Gemäß § 6 Abs. 1 leg. cit. dürfen in Kleingartenanlagen an Gebäuden nur Kleingartenhütten und die für die widmungsgemäße Nutzung erforderlichen Gemeinschaftsanlagen errichtet werden. In jedem Kleingarten darf nur eine Kleingartenhütte errichtet werden. Nebengebäude sind nicht zulässig.

Gemäß Abs. 2 dieser Gesetzesstelle darf die Bebauungsdichte 15 % der Fläche des einzelnen Kleingartens nicht übersteigen. Die Grundrissfläche der Kleingartenhütte darf jedoch nicht 35 m2, die Traufenhöhe nicht 2,60 m und die Firsthöhe nicht 4,70 m übersteigen.

Dass das bebaute Grundstück in einer Kleingartenanlage liegt, wurde vom Beschwerdeführer im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden nicht bestritten. Auch in der Beschwerde selbst fehlt eine solche Behauptung. Für die Bewilligung einer Kleingartenanlage sieht das NÖ Kleingartengesetz in seinem Abschnitt 4 Sonderverfahrensbestimmungen vor (siehe §§ 8 ff NÖ Kleingartengesetz). Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich zweifelsfrei, dass das bebaute Grundstück in einer Kleingartenanlage errichtet ist. Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ Kleingartengesetz gelten Kleingartenanlagen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes (das war der 1. Jänner 1989) bereits bestehen, als Kleingartenanlagen im Sinne dieses Gesetzes, deren Errichtung nicht untersagt wurde. Ob die in einer bewilligten Kleingartenanlage befindlichen Kleingärten tatsächlich der in § 5 NÖ Kleingartengesetz festgelegten Größe entsprechen, ist für die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Baulichkeiten in dieser Kleingartenanlage nicht von Bedeutung. Das NÖ Kleingartengesetz unterscheidet nämlich zwischen der Größe der Kleingärten einerseits und der Zulässigkeit der Baulichkeiten in der Kleingartenanlage andererseits. Für die Größe der Gebäude in der Kleingartenanlage sieht § 6 Abs. 2 NÖ Kleingartengesetz aber ausdrücklich eine Grundrissfläche von höchstens 35 m2 vor. Das vom Beschwerdeführer errichtete Gebäude ist jedoch größer als die gesetzlich zulässige Grundrissfläche. Weil das errichtete Gebäude daher der Vorschrift des § 6 Abs. 2 NÖ Kleingartengesetz widerspricht, ist es gemäß § 20 Abs. 1 Z. 6 NÖ Bauordnung 1996 unzulässig und entzieht sich daher einer Baubewilligung, weshalb schon aus diesem Grund der Bauauftrag zu Recht ergangen ist.

Insoweit der Beschwerdeführer auf seinen Antrag vom 27. Dezember 1999 verweist und diesen in der Beschwerde erstmals als einen Antrag gemäß § 113 Abs. 2a bis 2c der NÖ Bauordnung 1976 deutet, ist er auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 3. Dezember 2002, B 1256/01, zu verweisen, in welchem ausgeführt wurde, dass ein von der Behörde gemäß § 113 Abs. 2b NÖ Bauordnung 1976 zu erlassender Bescheid insofern - ungeachtet seiner Bezeichnung als Feststellungsbescheid durch den Gesetzgeber - konstitutive Wirkung dahingehend hat, dass für das betreffende Grundstück kein Bauverbot gemäß § 20 Abs. 2 Z. 3 NÖ Bauordnung 1976 besteht. Da der Tatbestand in diesem Fall erst im Vorgang der behördlichen Entscheidung verwirklicht wird, sind erst damit alle Voraussetzungen für die Erlassung des Bescheides gegeben. Die Regelungen wurden jedoch mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. April 1999, VfSlg. 15.441/1999, - also lange vor diesem Antrag - als verfassungswidrig aufgehoben. Möglicherweise hatte der Beschwerdeführer die Bestimmung des § 14 Abs. 5 NÖ Kleingartengesetz im Auge. Danach durften Verordnungen, mit denen für bestehende Kleingartenanlagen Bebauungbestimmungen festgelegt wurden, die über die Bestimmungen dieses Gesetzes hinausgehen und die am 31. Dezember 1988 in Kraft standen, bis zum 31. Dezember 1999 aufrecht erhalten werden. Eine die Bauführung deckende Verordnung leigt hier jedoch nicht vor. Der Bebauungsplan legt vielmehr im Punkt III 2) die maximale bebaubare Fläche mit 35 m2 fest; nach dessen Punkt III 6) sind Dachgeschossausbauten unzulässig.

Im Hinblick auf diese rechtlichen Erwägungen liegen auch die geltend gemachten Verletzungen von Verfahrensvorschriften nicht vor.

Aus diesen Gründen war daher die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 15. Juli 2003