TE Vwgh Erkenntnis 2004/2/24 2001/14/0053

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Zorn, Dr. Robl und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pfau, über die Beschwerde der S GmbH in W, vertreten durch Dr. Bernhard Aschauer, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 4, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich vom 4. August 1999, Zl RV-353.97/1-8/1997, betreffend Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum 1.1.1994 bis 31.12.1996, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die belangte Behörde schrieb der beschwerdeführenden GmbH im Instanzenzug für den Zeitraum Jänner 1994 bis Dezember 1996 Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag für die Geschäftsführerbezüge der zu 100 % an der Beschwerdeführerin beteiligten Geschäftsführerin vor.

Zur Begründung wird im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen ausgeführt, der Geschäftsführer einer GmbH sei allein schon auf Grund dieser Stellung der Gesellschaft gegenüber zur Tätigkeit verpflichtet. Die persönliche Arbeitsleistung stehe somit im Vordergrund, zumal schriftliche Verträge, die ein "Schulden der Arbeitskraft" ausschlössen, nicht vorhanden seien. Die Geschäftsführerin habe monatlich (14 mal jährlich) ein erfolgsunabhängiges Entgelt erhalten. Eine Unterbrechung der Auszahlung der Vergütungen bei Abwesenheit sei im Berufungszeitraum unbestritten nicht erfolgt. Es bestehe Anspruch auf Weiterzahlung der Vergütungen im Krankheitsfall. Zudem erhalte sie für Dienstreisen die gesetzlich vorgesehenen Diäten. Somit könne auf ein Unternehmerwagnis nicht geschlossen werden. Die Sphäre des Geschäftsführers sei von der des Gesellschafters zu trennen. Es seien daher die Merkmale, die aus der Eigenschaft als Gesellschafter resultierten (zum Beispiel Unternehmerwagnis auf Grund der Beteiligung, Übernahme der Haftung für Bankkredite der GmbH) nicht beurteilungsrelevant.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Beschwerde erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach den vom Verwaltungsgerichtshof erfolglos gestellten Anfechtungsanträgen an den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054 und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebs seiner Gesellschaft eingegliedert ist,

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dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft, und

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dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche, Entlohnung erhält.

Ausgehend von diesen drei Kriterien ist bei Anwendung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 zu beurteilen, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die für ein Dienstverhältnis sprechenden Kriterien im Vordergrund stehen.

Nach der dargestellten Rechtsprechung ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde im Beschwerdefall die Bezüge der Gesellschafter-Geschäftsführerin als solche iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 qualifiziert und daraus die Rechtsfolgen hinsichtlich des Dienstgeberbeitrages und des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag gezogen hat.

Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers ist gegeben, wenn der Steuerpflichtige auf Dauer einen Teil des rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Organismus bildet und seine Tätigkeit im Interesse dieses Organismus ausüben muss. Die kontinuierliche und über einen längeren Zeitraum andauernde Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung spricht für die Eingliederung (vgl auch dazu das hg. Erkenntnis 2001/14/0054).

Im Beschwerdefall konnte die belangte Behörde die Eingliederung der Gesellschafter-Geschäftsführerin in den Betrieb der Beschwerdeführerin unbedenklich aus dem Umstand der auf Dauer angelegten Leistungserbringung ableiten.

Unternehmerwagnis liegt vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit des Steuerpflichtigen weitgehend von seinen unternehmerischen Fähigkeiten und seinem Fleiß sowie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und der Steuerpflichtige für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen muss. Bei einer laufenden, 14 mal jährlich erfolgenden Entlohnung, wie sie die belangte Behörde in Einklang mit der Vorhaltsbeantwortung der Beschwerdeführerin vom 22. Juli 1997 als erwiesen angenommen hat, liegt kein einnahmenseitiges Wagnis vor, wie es für Unternehmer eigentümlich ist. Mit dem Beschwerdevorbringen, das der Geschäftsführerin zustehende Geschäftsführergehalt werde nach dem Ermessen der Geschäftsführerin sowohl zeitlich als auch der Höhe nach unregelmäßig ausgezahlt, zeigt die Beschwerdeführerin eine vereinbarte, am Erfolg der Geschäftsführungstätigkeit orientierte Entlohnung der Geschäftsführerin nicht auf. Dass die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin für die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen müsse, wird im Beschwerdefall nicht behauptet.

Soweit die Beschwerdeführerin ein Unternehmerwagnis der Geschäftsführerin darin erblickt, dass sie arbeitsrechtlichen Schutzes und etwa der Entgeltfortzahlung nach dem Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz entbehre, genügt es auf die hg Rechtsprechung (vgl etwa das Erkenntnis vom 31. Jänner 2002, 2001/15/0063) hinzuweisen, wonach dieses Merkmal für die hier anzustellende steuerliche Betrachtung unmaßgeblich ist.

Dem Beschwerdevorbringen, dass sich die Geschäftsführerin bei ihrer Arbeitsleistung vertreten lassen könne, ist entgegen zu halten, dass es nicht unüblich ist und einem Dienstverhältnis nicht entgegensteht, wenn sich leitende Angestellte, insbesondere Geschäftsführer, bei bestimmten Verrichtungen vertreten lassen können (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 17. Oktober 2001, 2001/13/0197).

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war somit gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl II 333/2003.

Wien, am 24. Februar 2004