TE Vwgh Erkenntnis 2004/4/27 2004/18/0076

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des C, (geboren 1986), vertreten durch DDr. Meinhard Ciresa, Rechtsanwalt in 1220 Wien, Donau-City-Straße 1+8, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 3. November 2003, Zl. SD 1047/03, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) wurde gegen den Beschwerdeführer, einen nigerianischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 7 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen. Mit diesem Bescheid wurde ferner der von der Erstbehörde gemäß § 64 Abs. 2 AVG ausgesprochene Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid bestätigt.

Der Beschwerdeführer, dessen Identität auf Grund fehlender Dokumente nicht nachgewiesen sei, sei am 24. Februar 2003 illegal nach Österreich gelangt und habe am selben Tag einen Asylantrag gestellt, welcher vom Bundesasylamt gemäß § 7 AsylG am 12. August 2003 rechtskräftig abgewiesen worden sei. Er habe während des Asylverfahrens über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG verfügt.

Am 7. Juli 2003 sei der Beschwerdeführer wegen des Verdachtes des Suchtgifthandels festgenommen und in Untersuchungshaft überstellt worden. Bereits am 22. Juli 2003 - im Zug einer niederschriftlichen Einvernahme bei der Polizeiabteilung bei der Staatsanwaltschaft Wien - habe der Beschwerdeführer deponiert, "kein Geld zu haben". Am 14. Oktober 2003 sei der Beschwerdeführer, der über keine aufrechte Meldung im Bundesgebiet verfüge, schließlich nach den Bestimmungen des FrG vorläufig festgenommen worden, zumal sein Asylverfahren zwischenzeitlich rechtskräftig negativ beschieden worden sei. Bei seiner Anhaltung habe der Beschwerdeführer lediglich EUR 31,11 bei sich gehabt. Im Zuge seiner Einvernahme bei der Erstbehörde am 16. Oktober 2003 habe der Beschwerdeführer angegeben, "bei seiner Einreise keine Barmittel und auch derzeit", abgesehen von dem genannten Betrag, "über kein weiteres Geld zu verfügen". Die Erstbehörde sei daher zu Recht vom Nichtvorhandensein der erforderlichen Mittel zum Unterhalt des Beschwerdeführers ausgegangen.

Ein Fremder habe die ihm zur Verfügung stehenden Unterhaltsmittel von sich aus (initiativ) darzulegen, und zwar untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, zum Nachweis dafür, dass er nicht bloß über Mittel zur kurzfristigen Bestreitung seines Unterhalts verfüge. Dementsprechend habe ein Fremder zu belegen, dass sein Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthalts gesichert erscheine. Der Beschwerdeführer verfüge unstrittig weder über ein Einkommen, noch sei er im Besitz von ausreichenden Barmitteln. Auch in der Berufung sei der Beschwerdeführer auf seine fehlenden Unterhaltsmittel nicht eingegangen. Der Beschwerdeführer habe somit nicht nachweisen können, dass ihm die erforderlichen Mittel zu seinem Unterhalt aus eigenem Einkommen oder Vermögen zur Verfügung stünden, und auch nicht belegt, dass eine andere Person auf Grund einer tragfähigen Verpflichtungserklärung den erforderlichen Unterhalt sicherstellen könne. Der derzeit im Besitz des Beschwerdeführers befindliche schon genannte Bargeldbetrag sei jedenfalls kein ausreichender Betrag für die Dauer eines - wenn auch nur kurzen - Aufenthaltes in Österreich. Der Beschwerdeführer, der im erstinstanzlichen Verfahren angegeben habe, weder über Vermögen noch über Einkommen zu verfügen und ohne Beschäftigung zu sein, sei somit weiterhin als mittellos anzusehen, weshalb der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG erfüllt sei.

Zudem sei der Beschwerdeführer durch das Landesgericht für Strafsachen Wien am 7. August 2003 gemäß § 27 Abs. 1 und 2 Z. 2 SMG zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von viereinhalb Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Dem habe zugrunde gelegen, dass er gewerbsmäßig am 6. Juli 2003 einer bekannten Suchtgiftabnehmerin eine Kugel Kokain sowie in den zwei Wochen davor weitere Kugeln Kokain verkauft habe.

Auf Grund der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers, seines unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet sowie des dargestellten strafrechtlichen Fehlverhaltens werde die öffentliche Ordnung und Sicherheit (das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität) in erheblichem Ausmaß beeinträchtigt, sodass - vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 37 und 38 FrG - die Voraussetzungen zur Erlassung des Aufenthaltsverbots (auch) im Grund des § 36 Abs. 1 leg. cit. gegeben gewesen seien.

Auf Grund des kurzen und zudem seit dem 13. August 2003 unrechtmäßigen Aufenthalts des Beschwerdeführers im Bundesgebiet sowie im Hinblick auf das Fehlen familiärer oder sonstiger Bindungen liege ein mit dem Aufenthaltsverbot verbundener Eingriff in das Privat- oder Familienleben des Beschwerdeführers nicht vor. Es sei daher weder zu prüfen gewesen, ob die gegenständliche Maßnahme zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten sei, noch eine Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 2 FrG vorzunehmen gewesen.

Vor diesem Hintergrund und da keine besonderen zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände gegeben gewesen seien (das Berufungsvorbringen stelle keinen solchen Grund dar), habe die belangte Behörde angesichts des vorliegenden Sachverhalts von der Erlassung eines Aufenthaltsverbots auch nicht im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens Abstand nehmen können.

Was die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbots betreffe, so erscheine die von der Erstbehörde vorgenommene Befristung nach Auffassung der belangten Behörde gerechtfertigt. In Anbetracht des dargestellten Gesamt(fehl)verhaltens des Beschwerdeführers könne ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbots maßgeblichen Grundes, nämlich der erheblichen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet, nicht vor Verstreichen des festgesetzten Zeitraumes erwartet werden.

Ebenso zutreffend habe die Erstbehörde einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Im Hinblick auf die mit Suchtgiftdelikten verbundene Wiederholungsgefahr und angesichts der gewerbsmäßigen Tatausführung und des unrechtmäßigen Aufenthalts des Beschwerdeführers im Bundesgebiet könne kein Zweifel daran bestehen, dass die vorzeitige Vollstreckung des Aufenthaltsverbots im Interesse des öffentlichen Wohls wegen Gefahr im Verzug dringend geboten sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Als Beschwerdepunkt macht der Beschwerdeführer geltend, durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf fehlerfreie Anwendung des § 36 Abs. 1 FrG, d.h. in (seinem) ... Rechte auf Nichterlassung eines Aufenthaltsverbotes", verletzt zu sein.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat schon wiederholt ausgesprochen, dass der Abspruch über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung im Grund des § 64 Abs. 2 AVG einen von dem die Hauptsache betreffenden Ausspruch zu unterscheidenden (trennbaren) selbstständigen Abspruch im Sinn des § 59 Abs. 1 AVG darstellt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2004, Zl. 2003/18/0284, mwH). Von daher bekämpft die Beschwerde auf dem Boden des oben I.2. wiedergegebenen Beschwerdepunktes nicht die mit dem angefochtenen Bescheid (auch) erfolgte Bestätigung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß § 64 Abs. 2 AVG.

2. Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen eine der in den Z. 1 und 2 umschriebenen Annahmen gerechtfertigt ist. Gemäß § 36 Abs. 2 leg. cit. hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder (Z. 7) den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen. Nach ständiger hg. Rechtsprechung hat der Fremde initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, nachzuweisen, dass er nicht bloß über Mittel zur kurzfristigen Bestreitung seines Unterhalts verfügt, sondern dass sein Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gesichert erscheint (vgl. etwa das Erkenntnis vom 18. März 2003, Zl. 2003/18/0011).

3.1. Die Beschwerde bestreitet nicht die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung, dass dem Beschwerdeführer zur Bestreitung seines Unterhalts lediglich ein Geldbetrag in der Höhe von EUR 31,11 zur Verfügung gestanden sei. Angesichts der geringen Höhe dieses Geldbetrags begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer - der unstrittig am 24. Februar 2003 in Österreich eingereist war und sich zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides somit bereits etwa achteinhalb Monate in Österreich befand - die Mittel zu seinem Unterhalt nicht habe nachweisen können, und dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG verwirklicht sei, keinem Einwand.

3.2. Schon in Anbetracht der aus der Mittellosigkeit resultierenden Gefahr der illegalen Mittelbeschaffung und der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis, Zl. 2003/18/0011) begegnet auch die weitere Beurteilung der belangten Behörde, dass die im § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, keinen Bedenken. Dies umso weniger, als der Beschwerdeführer auch nicht in Abrede stellt, dass er vom Landesgericht für Strafsachen Wien am 7. August 2003 wegen des im angefochtenen Bescheid genannten Suchtgiftdeliktes zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Bei der Suchtgiftkriminalität handelt es sich um eine besonders gefährliche Art der Kriminalität, bei der die Wiederholungsgefahr besonders groß ist (vgl. aus der ständigen hg. Rechtsprechung etwa das Erkenntnis vom 26. November 2002, Zl. 2002/18/0058, mwH). Diese Wiederholungsgefahr manifestiert sich im Fall des Beschwerdeführers gerade durch seine gewerbsmäßige Vorgangsweise; er hat somit seine strafbaren Handlungen in der Absicht vorgenommen, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu schaffen (vgl. § 70 StGB). Durch dieses Fehlverhalten hat der Beschwerdeführer maßgeblich dem gewichtigen öffentlichen Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2004, Zl. 2000/18/0060, mwH) zuwidergehandelt. Ferner ergibt sich aus den unbestrittenen Feststellungen, dass dem Beschwerdeführer seit der rechtskräftigen Beendigung seines Asylverfahrens im August 2003 keine Aufenthaltsberechtigung in Österreich zukommt; durch seinen seither unberechtigten Aufenthalt in der Dauer von etwa drei Monaten hat der Beschwerdeführer auch gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung der für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen, dem aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK), verstoßen.

4. Die Verfahrensrüge, die belangte Behörde habe dem Beschwerdeführer entgegen § 45 Abs. 3 AVG keine Gelegenheit zur Stellungnahme betreffend seine im Erstbescheid noch nicht genannte Verurteilung nach dem SMG gegeben, erweist sich als nicht zielführend, hat es der Beschwerdeführer doch unterlassen, gleichzeitig darzutun, welches Vorbringen er bei Einräumung einer solchen Gelegenheit zur Stellungnahme erstattet hätte und inwiefern dies zu einem anderen Verfahrensausgang hätte führen können (vgl. § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG).

5. Weiters zeigt der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf seinen im Asylverfahren gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffend die Versäumung der Frist zur Berufung gegen die Abweisung seines Asylantrags keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Dieser Antrag vermag an der zum Zeitpunkt des angefochtenen Bescheids gegebenen Rechtskraft des negativen Asylbescheids nichts zu ändern und lässt damit die nach den Feststellungen der belangten Behörde während des Asylverfahrens gegebene vorläufige Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers nicht wieder aufleben, weshalb auch § 21 Abs. 1 des AsylG - diese Regelung kommt nur bei Asylwerbern mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung zum Tragen - dem vorliegenden Aufenthaltsverbot nicht entgegensteht, zumal der Beschwerdeführer auch nicht vorbringt, dass dem genannten Wiedereinsetzungsantrag aufschiebende Wirkung im Sinn des § 71 Abs. 6 AVG zuerkannt worden sei. Den Ausgang des Wiedereinsetzungsverfahrens abzuwarten, war die belangte Behörde mangels einer diesbezüglichen gesetzlichen Anordnung nicht gehalten.

Da der Beschwerdeführer nach dem Gesagten zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht als Asylwerber (vgl. § 1 Z. 3 AsylG) einzustufen war, vermag er mit dem Vorbringen, es laufe dem Recht auf Leben zuwider, dass Asylwerbern keine Möglichkeit für ein legales Einkommen offenstehe, nichts zu gewinnen; damit ist auch dem Antrag des Beschwerdeführers, die gesetzlichen Grundlagen des angefochtenen Bescheids beim Verfassungsgerichtshof (gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG) anzufechten, der Boden entzogen.

6. Auch die - von der Beschwerde nicht bekämpfte - Auffassung der belangten Behörde, dass § 37 Abs. 1 und 2 FrG der Erlassung des Aufenthaltsverbots nicht entgegenstehe, stößt auf keine Bedenken, treten doch die nur schwach ausgeprägten persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in Österreich - er hielt sich bei der Erlassung des angefochtenen Bescheides unbestrittenermaßen erst etwa achteinhalb Monate in Österreich auf und weist hier keine familiären Bindungen auf - gegenüber dem sehr gewichtigen Allgemeininteresse an der Erlassung der vorliegenden fremdenpolizeilichen Maßnahme (vgl. oben II.3.2.) in den Hintergrund.

7. Entgegen der Beschwerde bestand schließlich auch keine Veranlassung für die belangte Behörde, von ihrem Ermessen im Grund des § 36 Abs. 1 FrG zugunsten des Beschwerdeführers Gebrauch zu machen, sind doch weder aus dem angefochtenen Bescheid noch aus der Beschwerde besondere Umstände ersichtlich, die für eine derartige Ermessensübung sprächen.

8. Da bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde ohne weiteres Verfahren gemäß § 35 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 27. April 2004