TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/3 2001/09/0235

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des B in K, vertreten durch Dr. Burghard Seyr und Dr. Roman Schobesberger, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Heiliggeiststraße 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 23. Oktober 2001, Zlen. uvs-2001/K2/001-9; uvs-2001/K2/002-9, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem - nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen -

im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer mit dem Spruchpunkt II. der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend für schuldig befunden, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH mit dem Sitz in K zu verantworten, dass diese Gesellschaft einen namentlich genannten Ausländer (ein kroatischer Staatsangehöriger) am 3. und 13. April 2000 als Kraftfahrer (eines Sattelkraftfahrzeuges mit einem näher bezeichneten amtlichen Kennzeichen) ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung beschäftigt habe.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von S 20.000,-- (die Ersatzfreiheitsstrafe wurde mit dem angefochtenen Bescheid von 20 Tagen auf 5 Tage herabgesetzt) verhängt.

Hingegen wurde mit dem Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides das Verfahren betreffend die dem Beschwerdeführer angelastete Beschäftigung des kroatischen Staatsangehörigen I. St.

gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

     Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung folgenden

Sachverhalt zu Grunde gelegt:

     "Aufgrund des Ermittlungsverfahrens ergibt sich hinsichtlich

der angelasteten Beschäftigung des Ausländers I.St. kroatischer Staatsangehöriger, nicht mit der erforderlichen Sicherheit, dass dieser von der vom Berufungswerber vertretenen Gesellschaft beschäftigt wurde. Es ist auch nicht nachweisbar, dass Zahlungen seitens dieser Gesellschaft an den Arbeiter erfolgten. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass bei einer Hausdurchsuchung bei C Sch. (er hat sich gegenüber den Organen der Gendarmerie zeitweise als Verantwortlicher der Firma C ausgegeben) keine Auszahlungsbelege bezüglich des Arbeitnehmers St. vorgefunden wurden. Daher ist das Verfahren im Zweifel einzustellen.

Hingegen haben sich sowohl bei der Anhaltung des Zeugen P. Auszahlungsbelege an diesen gefunden und ist erwiesen, dass der Zeuge R.N., ein Arbeitnehmer der Firma C GmbH, diese Auszahlung an den Ausländer P. geleistet hat. Weiters wurde bei der Hausdurchsuchung bei Herrn C Sch. Material vorgefunden, das belegt, dass die Firma C Auszahlungen an P. geleistet hat. Die Tiroler Gebietskrankenkasse geht in ihrem Schlussergebnis davon aus, dass der Kroate P. vom 01.10.1999 bis 31.03.2001 beschäftig wurde und wurde der Firma C ein Nachrechnungsbetrag im erstinstanzlichen Bescheid von S 353.111,63 vorgeschrieben. Wenn der rechtsfreundliche Vertreter in diesem Zusammenhang sich gegen eine Verwertung dieses Beweismittels ausspricht, da das ASVG-Verfahren noch nicht abgeschlossen sei, ist darauf hinzuweisen, dass im AVG und VStG kein Beweismittelverbot bezüglich der Verwertung von Unterlagen aus noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren vorlegt. Grundsätzlich kann alles als Beweismittel verwendet werden. Es ist auch letztlich nicht von Belang, von wessen Handschrift die vorgefundenen handschriftlichen Aufzeichnungen über die Fahrten des Arbeitnehmers P. und die Auszahlung von Fahrtengeldern stammen, sie wurden jedenfalls bei einem wichtigen Mann der Firma C vorgefunden, was eindeutige Rückschlüsse darauf zulässt, dass die Aufzeichnung für diese Firma gemacht wurden.

Aus der Einvernahme des Herrn M P. vor dem GP K ist auch zu entnehmen, dass er längerfristig beschäftigt war, nämlich vom 01.04.2000 bis 30.07.2000 und dass er die Arbeitsbedingungen sowie den Lohn mit dem Zeugen R N. vereinbart hat. Er erhielt für den gefahrenen Kilometer ca. S 1,40. Aus seiner Einvernahme, dem Ergebnis der Beitragsprüfung und den Aufzeichnungen ergibt sich also, dass eine Beschäftigung des Arbeitnehmers an den im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses genannten Tagen zumindest erfolgt ist. Es kann auch auf Grund der Einvernahme des Vertreters der Firma K. GmbH ausgeschlossen werden, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers durch diese Firma erfolgt, zumal die Lkws von dieser Firma an die Firma C vermietet wurden. Aufgrund der Einvernahme des Vertreters der TGKK ergibt sich auch, dass keinerlei Hinweis für ein tatsächliches Tätig werden der liechtensteinischen Firma P I. AG vorliegen. Diese Firma ist zwar im Firmenbuch eingetragen, ist aber mit Sicherheit als reine Briefkastenfirma anzusehen. Da die sogenannten Beschäftigungsverträge zwischen dieser Firma und den angeblichen Arbeitnehmern der P C AG exakt gleich abgefasst sind wie die sogenannten Vereinbarungen der für Umgehungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannten liechtensteinischen Firma D (auch hier wurden bereits rechtskräftig Strafverfahren durchgeführt) ist davon auszugehen, dass es sich um eine Konstruktion der Firma C zur Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt, wobei mit einer Briefkastenfirma ein Beschäftigungsverhältnis zwischen der liechtensteinischen Firma und den Arbeitnehmern vorgetäuscht wurde. Die Beweisergebnisse bezüglich des Arbeitnehmers P. sprechen aber eindeutig für eine Beschäftigung dieses Zeugen durch die vom Berufungswerber vertretene Firma. Es bedurfte daher keiner weiteren Beweisaufnahme."

Über die gegen diesen Bescheid - erkennbar nur im Umfang der Bestrafung des Beschwerdeführers - erhobene Beschwerde, zu der die belangte Behörde eine Gegenschrift erstattete, hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

§ 28 Abs. 7 AuslBG (in der zufolge § 24 Abs. 15 leg. cit. mit 1. Jänner 1996 in Kraft getretenen und auch zur Tatzeit geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 895/1995) lautet:

"Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt".

Der Ausländer (M P) wurde am 3. und am 13. April 2000 als Lenker eines Sattelkraftfahrzeuges mit dem amtlichen Kennzeichen L8U (A) auf der Bundesstraße B (Gemeindegebiet L) bzw. auf der autobahn A (aus Italien kommend in Fahrtrichtung BRD) bei der Beförderung von Transportgütern für die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft mbH als Frachtführerin betreten. Der Ausländer wurde - wie sich aus Anzeigen des Gendarmeriepostens L und des Landesgendarmeriekommandos für Tirol (Verkehrsabteilungsaußenstelle W) ergibt - demnach für die C GmbH arbeitend angetroffen. Das genannte Sattelkraftfahrzeug hatte die C GmbH - ohne Beistellung eines Lenkers - von der K GmbH (in T bzw. V in N) gemietet bzw. geleast oder geliehen. Dieser Sachverhalt wird vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen und ist daher unbestritten. Das Sattelkraftfahrzeug, in dem der Ausländer als Lenker arbeitend angetroffen wurde, ist als "auswärtige Arbeitsstelle, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist", des Frachtführers C GmbH anzusehen. Der Aufenthalt des Ausländers in diesem Sattelkraftfahrzeug (der "auswärtigen Arbeitsstelle") und die für die Frachtführerin C GmbH ausgeübte Tätigkeit sprechen für die Beweiswürdigung der belangten Behörde. Die belangte Behörde durfte schon aufgrund des aus den genannten Anzeigen sich ergebenden (unstrittigen) Sachverhaltes im Zusammenhalt mit § 28 Abs. 7 AuslBG ohne weiteres als erwiesen annehmen, dass der am 3. und am 13. April 2000 in dem der Verfügungsgewalt der C GmbH unterlegenen Sattelkraftfahrzeug als Lenker arbeitend angetroffene Ausländer vom Unternehmen des Beschwerdeführers zumindest an diesen Tagen unberechtigt beschäftigt wurde. Dass dennoch keine unberechtigte Beschäftigung dieses Ausländers vorgelegen ist, hätte der Beschwerdeführer glaubhaft machen müssen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. März 2004, Zl. 2001/09/0163, vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0125, und vom 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/0131).

Diese Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen; er behauptet dies auch gar nicht.

Die in der Beschwerde aufgestellte Behauptung, der Zeuge P habe im Leasingvertrag zwischen der K GmbH und der C GmbH das Fahrzeug, in dem der Ausländer betreten wurde, nicht feststellen können, ist aktenwidrig und unrichtig. Der genannte Zeuge hat nur über die Fahrzeuge mit den Kennzeichen F1I (A) und F9U eine derartige Aussage abgegeben; zu dem fallbezogenen maßgeblichen Fahrzeug mit dem Kennzeichen L8U (A) hat er eine derartige Aussage nicht getroffen. Das auf dieser aktenwidrigen Behauptung aufbauende Vorbringen zur Aussage der Zeugin C. K. ist daher gleichfalls unrichtig. Dass diese Zeugin im Zeitpunkt ihrer Aussage "dzt. bei der Firma K GsmbH geringfügig beschäftigt" gewesen ist, bedeutet nicht - wie in der Beschwerde behauptet wird -, dass "die Aussagekraft dieser Zeugin hinsichtlich der geschäftlichen Belange eingeschränkt ist". Der Beschwerdeführer vermag für seine Beurteilung des Beweiswertes dieser Zeugenaussage keine stichhaltigen Gründe darzutun. Die Zeugin K hat - worauf in der Beschwerde nicht eingegangen wird - unter anderem ausgesagt, sie sei mit den Vorgängen in der Firma ebenso (gemeint damit: wie ihre in München wohnende Tochter und Geschäftsführerin S H) informiert und könne hiezu Angaben machen. Die Zeugin C. K. hat unmissverständlich ausgesagt, dass die Geschäftsbeziehung mit der C GmbH ausschließlich die Vermietung (in welcher rechtlichen Form auch immer, also auch mit einem Leasingvertrag) von Sattelkraftfahrzeugen betroffen hat. Dass die K GmbH den Ausländer M P beschäftigt habe, verneinte die Zeugin C. K. ausdrücklich und eindeutig. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass die Geschäftsbeziehung mit der K GmbH von der Zeugen C. K. unrichtig dargestellt worden sei, und etwa die Überlassung von LKW-Fahrern betroffen habe.

Die in der Beschwerde vorgetragene Kritik an der Beweiswürdigung der belangten Behörde betrifft keine wesentlichen Sachverhaltselemente und ist nicht geeignet, diese insgesamt als unschlüssig zu erweisen. Es kann nämlich aufgrund der bereits dargelegten Beweisergebnisse (in Zusammenhalt mit § 28 Abs. 7 AuslBG) unbeantwortet bleiben, ob bzw. in welchem Umfang den Aussagen der Zeugen M P und R N sowie den aufgefundenen Belegen und Aufzeichnungen tatsächlich zu folgen ist bzw. welcher (entlastende oder belastende) Beweiswert diesen Beweismitteln tatsächlich zukommt, weil der Beschwerdeführer mit diesen, teilweise miteinander nicht in Einklang stehenden bzw. mehrdeutigen Beweisen jedenfalls nicht (im Sinne des § 28 Abs. 7 AuslBG) glaubhaft machen konnte, dass der Ausländer von seinem Unternehmen nicht unberechtigt beschäftigt wurde. Die in der Beschwerde vorgetragenen Bedenken gegen den belastenden Beweiswert der von der belangten Behörde in ihrer Beweiswürdigung herangezogenen Beweismittel führen nicht dazu, dass damit dem Beschwerdeführer die ihm oblegene Glaubhaftmachung gelungen wäre.

Insoweit der Beschwerdeführer als Verfahrensfehler rügt, dass der Zeuge P entgegen seinen (in der mündlichen Verhandlung vom 23. Oktober 2001 vorgebrachten) Bedenken einvernommen wurde und die (in der Verhandlung vom 19. Juni 2001 gestellten) Beweisanträge des Arbeitsinspektorates von der belangten Behörde abgelehnt wurden, ist nicht zu erkennen, inwieweit ein Unterbleiben dieser Zeugenaussage bzw. inwieweit eine Durchführung der vom Arbeitsinspektorat zum Nachweis der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung beantragten Beweise der Verteidigung des Beschwerdeführers hätten dienlich sein können. Dem zu den Beweisanträgen des Arbeitsinspektorates erstatteten Vorbringen ist nicht zu entnehmen, welche Beweistatsachen - ginge man von den zu erweisenden Tatsachen aus - als wahr zu unterstellen sind. Teilweise fehlt diesen Beweisanträgen überhaupt die Angabe einer (namentlich bezeichneten) Person, die vernommen werden soll, bzw. ist das angegebene Beweisthema, etwa wer "Aufzeichnungen bezüglich der Fahrten des Herrn M P getätigt hat", für den Ausgang des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens nicht erheblich.

Der Beschwerdeführer hat sich in der Verhandlung am 23. Oktober 2001 "den in der vorigen Verhandlung gestellten Beweisanträgen des Arbeitsinspektorates angeschlossen", diese Anträge inhaltlich aber unverändert mangelhaft belassen bzw. nicht entscheidend verbessert, sondern ausdrücklich vorgebracht, diese Beweisanträge seien deshalb notwendig, "um zu erkunden", welche Geschäftsbeziehung zwischen den näher bezeichneten Firmen bestanden habe, bzw. ob die näher bezeichneten Aufzeichnungen von C Sch. stammen. Der Beschwerdeführer hat somit keine konkreten Behauptungen aufgestellt, deren Richtigkeit durch die von ihm vermissten Beweisaufnahmen hätte bestätigt werden können.

Insoweit der Beschwerdeführer rügt, die belangte Behörde habe seine Einvernahme "abgelehnt", ist zu erwidern, dass der Beschwerdeführer zu beiden mündlichen Verhandlungen am 19. Juni 2001 und am 23. Oktober 2001 ordnungsgemäß geladen war, dass er aber zu keiner dieser Verhandlungen erschienen ist. In der Beschwerde wird ausdrücklich vorgebracht, der Beschwerdeführer sei am 23. Oktober 2001 "wegen beruflicher Unabkömmlichkeit entschuldigt worden". Aus welchem Grund der Beschwerdeführer zu der Verhandlung am 19. Juni 2001 nicht erschienen ist, wird nicht dargelegt.

Das Vorliegen eines triftigen Hinderungsgrundes im Sinne des § 19 Abs. 3 AVG, durch den er vom Erscheinen zu den Verhandlungen am 19. Juni 2001 und am 23. Oktober 2001 abgehalten wurde, hat der Beschwerdeführer somit nicht geltend gemacht (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 1993, Zl. 92/03/0264, und vom 18. Februar 2002, Zl. 2000/10/0038).

Der behauptete Verfahrensmangel ist daher nicht vorgelegen.

Zu der (nur) im Beschwerdepunkt behaupteten Rechtsverletzung betreffend die Strafbemessung wird in der Begründung der Beschwerde kein Vorbringen erstattet. Der Verwaltungsgerichtshof vermag im Rahmen der ihm zukommenden Prüfungsbefugnis nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr bei der Strafbemessung eingeräumten Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht habe.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 3. Juni 2004