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40/01 Verwaltungsverfahren;Norm
AVG §7 Abs1 Z4;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Berger und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde des Mag. PT in S, vertreten durch Dr. Alexander Rehrl, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Hellbrunner Straße 7/8, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 13. Oktober 2003, Zl. UVS-3/13.652 u 7/12.161/7-2003, betreffend Übertretungen der StVO und des KFG, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach § 102 Abs. 5 lit. b KFG 1967 (Spruchpunkt b des erstinstanzlichen Straferkenntnisses) in Ansehung des Ausspruches über die Strafe einschließlich der damit verbundenen Kostenentscheidung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach Paragraph 102, Absatz 5, Litera b, KFG 1967 (Spruchpunkt b des erstinstanzlichen Straferkenntnisses) in Ansehung des Ausspruches über die Strafe einschließlich der damit verbundenen Kostenentscheidung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 7. Februar 2003 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 15. Juni 2002, um 4.20 Uhr in S, R-Kai 34,
"a) das Kraftfahrzeug mit dem polizeilichen Kennzeichen SL- ... gelenkt und bei der anschließenden Beanstandung (vor Ort) (am 15.06.2002 um 04.51 Uhr) in S, R-Kai 34, sich geweigert, die Atemluft auf Alkoholgehalt von einem besonders geschulten Organ der öffentlichen Aufsicht untersuchen zu lassen,
b) das Kraftfahrzeug mit dem polizeilichen Kennzeichen SL ... auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt und habe(n) dabei während der Fahrt den Zulassungsschein nicht mitgeführt."
Er habe dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
"Zu Punkt a.
§ 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Absatz 2 letzter Satz Paragraph 99, Absatz eins, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz 2 letzter Satz
Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO)
Zu Punkt b.
§ 102 Abs. 5 lit. b Kraftfahrgesetz 1967". Paragraph 102, Absatz 5, Litera b, Kraftfahrgesetz 1967".
Hiefür wurde über ihn "gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO ... eine Geldstrafe in der Höhe von zu Punkt a. Euro 1.200,-- und zu Punkt Hiefür wurde über ihn "gemäß Paragraph 99, Absatz eins, Litera b, StVO ... eine Geldstrafe in der Höhe von zu Punkt a. Euro 1.200,-- und zu Punkt
b. Euro 35,--" (sowie für den Nichteinbringungsfall jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt und der Beschwerdeführer zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet.
Mit dem angefochtenen im Instanzenzug ergangenen Bescheid gab die belangte Behörde der gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung keine Folge.
Die belangte Behörde traf im angefochtenen Bescheid im Anschluss an die Wiedergabe des Berufungsvorbringens und der Aussagen des Beschwerdeführers und der beiden Meldungsleger folgende Feststellungen:
Der Beschwerdeführer habe am 15. Juni 2002 am frühen Morgen ein Fahrzeug gelenkt und dieses am R-Kai geparkt. Die Meldungsleger hätten bei ihm eine Kontrolle durchgeführt, bei der statt des originalen Zulassungsscheines nur eine Kopie vorgewiesen worden sei. Dazu habe sich der Beschwerdeführer mit einer Weisung seines Dienstgebers an ihn gerechtfertigt. Die Meldungsleger hätten den Beschwerdeführer aufgefordert, sich einer Alkoholkontrolle zu unterziehen. In der Folge sei eine Diskussion darüber entstanden, ob die Amtshandlung zu protokollieren sei, da der Beschwerdeführer eine Protokollierung seines Vorbringens gewünscht habe. Er habe sodann selbst ein kurzes handschriftliches Protokoll angefertigt. Der Beschwerdeführer habe auch die Dienstnummern der Meldungsleger verlangt, worauf er darauf hingewiesen worden sei, "dass dies erst nach Abschluss der Amtshandlung erfolgen würde, was dann auch geschah". Im Zuge der Alkoholkontrolle habe sich der Beschwerdeführer eine Zigarette angezündet. Er habe auch angegeben, von den Meldungslegern im Zusammenhang mit einer Eichung des Alkomaten darauf hingewiesen worden zu sein, dass auf dem Gerät ein "Pickerl" angebracht sei. Am Ende der Amtshandlung hätten die Meldungsleger den Führerschein des Beschwerdeführers eingezogen und eine Lenkradsperre am Fahrzeug angelegt.
Zum Spruchteil a) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe keine konkreten Anhaltspunkte für seine Berufungsbehauptung, die Meldungsleger seien zur Vornahme der Atemluftkontrolle nicht befugt gewesen, vorgebracht; es hätten sich auch während des Verfahrens keine Zweifel an dieser Befugnis ergeben. Der Lenker eines Kfz habe auch dann, wenn ihm trotz Verlangens die Ermächtigungsurkunde des Organs nicht vorgewiesen werde, der Aufforderung zur Vornahme der Atemluftprobe nachzukommen. Die Meldungsleger wären auch nicht zum sofortigen Erstellen eines Protokolls und zu dessen Vorlage an den Beschwerdeführer zur Unterfertigung verpflichtet gewesen. Die Feststellung der Verweigerung der Alkotestprobe sei nicht davon abhängig, dass ein diesbezügliches Protokoll unterfertigt oder die hiefür aufgelegten Formulare verwendet würden. Dass der Beschwerdeführer die Nennung der Dienstnummern der Meldungsleger verlangt habe, was ihm zunächst verweigert worden und erst am Ende der Amthandlung erfolgt sei, habe keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Befugnisausübung im Sinne des § 87 SPG. Soweit damit eine Verletzung des § 9 der Richtlinien-Verordnung iVm § 31 SPG geltend gemacht werde, könne dies nur "in einem besonderen Verfahren gemäß § 89 SPG" erfolgen. Die Verweigerung der Bekanntgabe der Dienstnummer berechtige den Lenker überdies nicht, seinerseits den ihn treffenden Verpflichtungen nicht nachzukommen. Entgegen dem Berufungsvorbringen habe der Beschwerdeführer den Alkotest verweigert. In der mündlichen Berufungsverhandlung habe der Beschwerdeführer selbst angegeben, er sei von den Beamten aufgefordert worden, mitzukommen, um einen Alkotest zu machen. Dabei sei ihm grundsätzlich bewusst gewesen, dass es sich um eine Kontrolle der Atemluft auf Alkohol handle. Es sei die oben erwähnte Diskussion über die Protokollierung des Geschehens sowie über die Eichung des Alkomaten und die Bekanntgabe der Dienstnummern entstanden, die einschreitenden Straßenaufsichtsorgane hätten jedoch in der Berufungsverhandlung übereinstimmend angegeben, dass sie den Beschwerdeführer "zur Ablegung des Alkomattests aufgefordert, ihm die Funktionsweise des Gerätes dargelegt und ihn über einen Beobachtungszeitraum aufgeklärt haben". Deren Vorgangsweise sei daher rechtmäßig gewesen. Sodann habe der Beschwerdeführer diesen Aufforderungen "tatsächlich keine Folge geleistet; ob er eine ausdrückliche verbale Verweigerung machte oder nicht", sei unerheblich. Es würden im gegenständlichen Fall auch keine Rechtfertigungs- und Strafausschließungs- bzw. Strafaufhebungsgründe vorliegen. Schließlich sei das erkennende Organ der erstinstanzlichen Behörde nicht - wie vom Beschwerdeführer behauptet - deshalb befangen gewesen, weil es neben dem in Rede stehenden Straferkenntnis auch den Bescheid, mit dem dem Beschwerdeführer der Führerschein entzogen worden sei, erlassen habe. Zum Spruchteil a) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe keine konkreten Anhaltspunkte für seine Berufungsbehauptung, die Meldungsleger seien zur Vornahme der Atemluftkontrolle nicht befugt gewesen, vorgebracht; es hätten sich auch während des Verfahrens keine Zweifel an dieser Befugnis ergeben. Der Lenker eines Kfz habe auch dann, wenn ihm trotz Verlangens die Ermächtigungsurkunde des Organs nicht vorgewiesen werde, der Aufforderung zur Vornahme der Atemluftprobe nachzukommen. Die Meldungsleger wären auch nicht zum sofortigen Erstellen eines Protokolls und zu dessen Vorlage an den Beschwerdeführer zur Unterfertigung verpflichtet gewesen. Die Feststellung der Verweigerung der Alkotestprobe sei nicht davon abhängig, dass ein diesbezügliches Protokoll unterfertigt oder die hiefür aufgelegten Formulare verwendet würden. Dass der Beschwerdeführer die Nennung der Dienstnummern der Meldungsleger verlangt habe, was ihm zunächst verweigert worden und erst am Ende der Amthandlung erfolgt sei, habe keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Befugnisausübung im Sinne des Paragraph 87, SPG. Soweit damit eine Verletzung des Paragraph 9, der Richtlinien-Verordnung in Verbindung mit Paragraph 31, SPG geltend gemacht werde, könne dies nur "in einem besonderen Verfahren gemäß Paragraph 89, SPG" erfolgen. Die Verweigerung der Bekanntgabe der Dienstnummer berechtige den Lenker überdies nicht, seinerseits den ihn treffenden Verpflichtungen nicht nachzukommen. Entgegen dem Berufungsvorbringen habe der Beschwerdeführer den Alkotest verweigert. In der mündlichen Berufungsverhandlung habe der Beschwerdeführer selbst angegeben, er sei von den Beamten aufgefordert worden, mitzukommen, um einen Alkotest zu machen. Dabei sei ihm grundsätzlich bewusst gewesen, dass es sich um eine Kontrolle der Atemluft auf Alkohol handle. Es sei die oben erwähnte Diskussion über die Protokollierung des Geschehens sowie über die Eichung des Alkomaten und die Bekanntgabe der Dienstnummern entstanden, die einschreitenden Straßenaufsichtsorgane hätten jedoch in der Berufungsverhandlung übereinstimmend angegeben, dass sie den Beschwerdeführer "zur Ablegung des Alkomattests aufgefordert, ihm die Funktionsweise des Gerätes dargelegt und ihn über einen Beobachtungszeitraum aufgeklärt haben". Deren Vorgangsweise sei daher rechtmäßig gewesen. Sodann habe der Beschwerdeführer diesen Aufforderungen "tatsächlich keine Folge geleistet; ob er eine ausdrückliche verbale Verweigerung machte oder nicht", sei unerheblich. Es würden im gegenständlichen Fall auch keine Rechtfertigungs- und Strafausschließungs- bzw. Strafaufhebungsgründe vorliegen. Schließlich sei das erkennende Organ der erstinstanzlichen Behörde nicht - wie vom Beschwerdeführer behauptet - deshalb befangen gewesen, weil es neben dem in Rede stehenden Straferkenntnis auch den Bescheid, mit dem dem Beschwerdeführer der Führerschein entzogen worden sei, erlassen habe.
Zu Spruchteil b) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe nicht bestritten, dass er zum Tatzeitpunkt den originalen Zulassungsschein nicht mitgeführt habe. Bezüglich der subjektiven Tatseite sei Verschulden in der Form des Vorsatzes gegeben.
Im Rahmen der Strafbemessung sei bei beiden Spruchteilen die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als mildernd und das Vorliegen vorsätzlicher Tatbegehung erschwerend zu werten gewesen. Wegen dieses Erschwerungsgrundes sei es zu Spruchteil a) trotz der unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers nicht möglich gewesen, die von der Erstbehörde verhängte Strafe herabzusetzen. Die Voraussetzungen der §§ 20 und 21 VStG seien bezüglich beider Spruchteile nicht vorgelegen. Im Rahmen der Strafbemessung sei bei beiden Spruchteilen die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als mildernd und das Vorliegen vorsätzlicher Tatbegehung erschwerend zu werten gewesen. Wegen dieses Erschwerungsgrundes sei es zu Spruchteil a) trotz der unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers nicht möglich gewesen, die von der Erstbehörde verhängte Strafe herabzusetzen. Die Voraussetzungen der Paragraphen 20 und 21 VStG seien bezüglich beider Spruchteile nicht vorgelegen.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 12. Dezember 2003, B 1700/03, ablehnte und die Beschwerde antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde nach deren Ergänzung durch den Beschwerdeführer und Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:
I. Zur Bestrafung wegen der Verweigerung der Atemluftuntersuchung römisch eins. Zur Bestrafung wegen der Verweigerung der Atemluftuntersuchung
1. § 5 Abs. 2 Straßenverkehrsordung 1960, BGBl. Nr. 159 (StVO 1960) idF BGBl. Nr. 518/1994, lautet: 1. Paragraph 5, Absatz 2, Straßenverkehrsordung 1960, BGBl. Nr. 159 (StVO 1960) in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 518 aus 1994,, lautet:
