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E000 EU- Recht allgemein;Norm
31990L0387 ONP-RL Einführung Art5a Abs3 idF 31997L0051;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Handstanger, Dr. Berger und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der TriCoTel Telekom GmbH in Gablitz, vertreten durch Dr. Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Ottakringer Straße 57, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 3. Mai 1999, Zl. K 30/98-23, betreffend Versagung einer Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste,
Spruch
1. den Beschluss gefasst:
Der Antrag vom 30. August 2004 auf Ablehnung des Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes Dr. Hans Peter Lehofer wird zurückgewiesen.
2. durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger und Dr. Handstanger als Richter zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 29. Juli 1998 auf Erteilung einer Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbstbetriebener Telekommunikationsnetze gemäß §§ 14, 15, 20 und 22 iVm § 111 Z. 1 TKG, BGBl. I Nr. 100/1997 idF BGBl. I Nr. 27/1999, abgewiesen. 1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 29. Juli 1998 auf Erteilung einer Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbstbetriebener Telekommunikationsnetze gemäß Paragraphen 14, 15, 20 und 22 in Verbindung mit Paragraph 111, Ziffer eins, TKG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 27 aus 1999,, abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin habe am 29. Juli 1998 ein "Ansuchen auf die Bewilligung für die Errichtung und zum Betrieb eines öffentlichen Sprach- und Datenfunkdienstes und die Zuteilung eines Frequenzbandes von 2x10 MHz Breite, mindestens aber jedoch 2x5 MHz Breite im GSM 1800 MHz Bereich für die Städte Wien, und wenn technisch möglich auch für Graz und Linz - Konzessionsansuchen nach § 20 ff, § 20 (2) TKG oder die Bewilligung nach § 20 (2) TKG ohne Konzession" eingebracht.Die Beschwerdeführerin habe am 29. Juli 1998 ein "Ansuchen auf die Bewilligung für die Errichtung und zum Betrieb eines öffentlichen Sprach- und Datenfunkdienstes und die Zuteilung eines Frequenzbandes von 2x10 MHz Breite, mindestens aber jedoch 2x5 MHz Breite im GSM 1800 MHz Bereich für die Städte Wien, und wenn technisch möglich auch für Graz und Linz - Konzessionsansuchen nach Paragraph 20, ff, Paragraph 20, (2) TKG oder die Bewilligung nach Paragraph 20, (2) TKG ohne Konzession" eingebracht.
Da die beantragten Teile des Frequenzspektrums zum Zeitpunkt der Antragstellung der belangten Behörde zur wirtschaftlichen Nutzung nicht zugewiesen gewesen seien, sei der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr mit Schreiben vom 11. August 1998 vom Antrag der Beschwerdeführerin in Kenntnis gesetzt und gemäß § 47 Abs. 3 TKG um Zuteilung eines Frequenzbandes für die von der Beschwerdeführerin beantragten Gebiete ersucht worden.Da die beantragten Teile des Frequenzspektrums zum Zeitpunkt der Antragstellung der belangten Behörde zur wirtschaftlichen Nutzung nicht zugewiesen gewesen seien, sei der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr mit Schreiben vom 11. August 1998 vom Antrag der Beschwerdeführerin in Kenntnis gesetzt und gemäß Paragraph 47, Absatz 3, TKG um Zuteilung eines Frequenzbandes für die von der Beschwerdeführerin beantragten Gebiete ersucht worden.
Mit Schriftsatz vom 4. September 1998 sei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt worden. In der daraufhin am 24. September 1998 durchgeführten Verhandlung habe die Beschwerdeführerin das Mitglied der belangten Behörde Dkfm. Dr. Gründwald und das Ersatzmitglied Dkfm. Reiter aus näher genannten Überlegungen abgelehnt.
Mit Schreiben des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr vom 24. September 1998 seien der belangten Behörde folgende Frequenzspektren zur wirtschaftlichen Nutzung zugewiesen worden: "Für eine österreichweite Konzession ein Spektrum von 14,8 MHz (mit 73 Kanälen), für regionale Konzessionen (mit bestimmten geographischen Ausnahmen) 79 konkret bezeichnete Kanäle, die einem Spektrum von 15,8 MHz entsprechen."
Mit Beschluss der belangten Behörde vom 24. September 1998 sei das Verfahren betreffend die Ausschreibung der durch den Bundesminister zugeteilten Frequenzen (gemeint: von Amts wegen) eingeleitet und bei der Behörde "unter K 39/98 protokolliert" worden. Die belangte Behörde habe in der Sitzung vom 24. September 1998 weiters den Beschluss gefasst, die seitens der Beschwerdeführerin anhängig gemachten Konzessionsverfahren "(K 30/98, K 35/98) mit dem neu eröffneten Verfahren K 39/98 zu verbinden". Die Beschwerdeführerin sei von der Verbindung ihrer Verfahren mit dem neu eröffneten Ausschreibungsverfahren verständigt worden.
Da im Schreiben des Bundesministers vom 24. September 1998 sowohl bundesweite als auch regionale Kanäle zugewiesen worden seien, sei es bei der belangten Behörde vorerst (lediglich) unter Zl. K 39/98 protokolliert worden, auch weil zu diesem Zeitpunkt die Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 verbunden gewesen seien. Nachdem die belangte Behörde am 18. März 1999 den Beschluss gefasst hätte, die Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 zu trennen, sei das erwähnte Schreiben des Bundesministers auch förmlich in den Akt Zl. K 30/98 aufgenommen und dort - der zeitlichen Reihenfolge des Einlangens bei der Behörde entsprechend - "unter der Ordnungsnummer 7a protokolliert" worden. Soweit der Inhalt dieses Schreibens nicht von der Akteneinsicht ausgenommen worden sei (vgl. dazu die Ausführungen weiter unten), sei die Frequenzzuteilung des Bundesministers der Beschwerdeführerin zugänglich gemacht worden. Wie aus dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 29. April 1999 hervorgehe, habe sie im Wege der Akteneinsicht (zuletzt am 22. April 1999) "vom Schriftstück K 30/98-7a Kenntnis erlangt und eine Kopie angefertigt".Da im Schreiben des Bundesministers vom 24. September 1998 sowohl bundesweite als auch regionale Kanäle zugewiesen worden seien, sei es bei der belangten Behörde vorerst (lediglich) unter Zl. K 39/98 protokolliert worden, auch weil zu diesem Zeitpunkt die Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 verbunden gewesen seien. Nachdem die belangte Behörde am 18. März 1999 den Beschluss gefasst hätte, die Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 zu trennen, sei das erwähnte Schreiben des Bundesministers auch förmlich in den Akt Zl. K 30/98 aufgenommen und dort - der zeitlichen Reihenfolge des Einlangens bei der Behörde entsprechend - "unter der Ordnungsnummer 7a protokolliert" worden. Soweit der Inhalt dieses Schreibens nicht von der Akteneinsicht ausgenommen worden sei vergleiche , dazu die Ausführungen weiter unten), sei die Frequenzzuteilung des Bundesministers der Beschwerdeführerin zugänglich gemacht worden. Wie aus dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 29. April 1999 hervorgehe, habe sie im Wege der Akteneinsicht (zuletzt am 22. April 1999) "vom Schriftstück K 30/98-7a Kenntnis erlangt und eine Kopie angefertigt".
Am 21. Oktober 1998 sei von der Beschwerdeführerin ein "Änderungs- bzw. Erweiterungsantrag" zum Antrag vom 29. Juli 1998 eingebracht worden. Nunmehr werde ein Frequenzspektrum von 2x22,5 MHz und auch die Erweiterung des ursprünglich beantragten Versorgungsgebietes beantragt.
Im Rahmen der im Verfahren Zl. K 39/98 - das zum damaligen Zeitpunkt mit den Verfahren Zl. K 30/98 und Zl. K 35/98 verbunden gewesen sei - "durchgeführten Konsultation (4.11. - 20.11.1998)", an der die Beschwerdeführerin teilgenommen hätte, sei seitens der belangten Behörde bekannt gegeben worden, dass für die Vergabe von nicht bundesweiten Konzessionen ein Frequenzspektrum von 2x15,8 MHz zur Verfügung stehe. Von dieser Tatsache habe die Beschwerdeführerin ausdrücklich Kenntnis genommen, wie aus ihren Schreiben vom 19. November 1998 und vom 29. April 1999 hervorgehe.
Mit Schreiben vom 24. November 1998 habe die Beschwerdeführerin vollständige Akteneinsicht in die Akten Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98, insbesondere in das besagte Schreiben des Bundesministers vom 24. September 1998, in die Stellungnahmen im Konsultationsverfahren und in das Akteninhaltsverzeichnis verlangt. Mit Verfahrensanordnung vom 16. Dezember 1998 sei dem Begehren auf Akteneinsicht nicht stattgegeben worden, weil durch eine Einsicht bereits vor Veröffentlichung der Ausschreibung der Zweck des Vergabeverfahrens gefährdet worden wäre, weil einem einzelnen Bewerber bereits vor Beginn der Ausschreibungsfrist Informationen bekannt geworden wären, die Rückschlüsse auf den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen zugelassen hätten.
Mit Beschluss der belangten Behörde vom 26. November 1998 sei die Ausschreibung der nicht bundesweiten Konzession verschoben worden. Das Verfahren zur Vergabe einer Konzession mit bundesweiter Versorgungspflicht sei fortgeführt worden.
In einer am 18. März 1999 im Rahmen des Verfahrens Zl. K 39/98 durchgeführten Parteieneinvernahme habe der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin u.a. erklärt, dass auch sein Antrag im Verfahren Zl. K 30/98 vollinhaltlich aufrecht bleibe.
Mit Beschluss der belangten Behörde vom 18. März 1999 sei die Trennung der Verfahren Zl. K 30/98, Zl. 35/98 und Zl. K 39/98 durchgeführt worden.
In der Sitzung der belangten Behörde am 13. April 1999 sei beschlossen worden, die Beschwerdeführerin von den Ergebnissen der Beweisaufnahme zu verständigen und ihr Gelegenheit zu geben, zu diesen Ergebnissen bis spätestens 20. April 1999 Stellung zu nehmen. Diese Frist sei auf Ersuchen der Beschwerdeführerin mit Beschluss der belangten Behörde vom 21. April 1999 auf 29. April 1999 verlängert worden. In ihren Schriftsätzen vom 20. und 29. April 1999, in denen die Beschwerdeführerin zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme Stellung nehme, würde sie erneut Akteneinsicht in das besagte Schreiben des Bundesministers vom 24. September 1998 betreffend die Frequenzzuteilung verlangen. Außerdem würden (zum wiederholten Male) "die sofortige Durchführung eines antragsgebundenen Verfahrens zur Vergabe der nicht-bundesweiten DCS-1800 Frequenzen" beantragt sowie der Antrag gestellt, die vom besagten Bundesminister der belangten Behörde zugewiesenen Frequenzen" nicht doppelt" zu vergeben.
Die Zuständigkeit der belangten Behörde ergebe sich aus § 111 Z. 1 TKG. Die von der Antragstellerin behauptete Befangenheit des Mitglieds der belangten Behörde, Dkfm. Dr. Grünwald, liege aus näher dargestellten Erwägungen nicht vor. Nach ihrem Antrag vom 27. August 1998 beabsichtige die Beschwerdeführerin einen öffentlichen mobilen Sprach- und Datenfunkdienst in GSM-1800 MHz Bereich zu erbringen. Dieser Dienst solle mittels eines selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes erbracht werden. Gemäß § 14 Abs. 1 iVm § 20 Abs. 1 TKG unterliege die Erbringung eines solchen Telekommunikationsdienstes der Konzessionspflicht, zumal eine Verordnung gemäß § 20 Abs. 2 TKG nicht erlassen worden sei. Gemäß § 22 Abs. 2 TKG habe die belangte Behörde die Vergabe von Mobilfunkkonzessionen bei Vorliegen eines Konzessionsansuchens für einen betreffenden Dienst öffentlich auszuschreiben. Gemäß § 22 Abs. 4 leg. cit. hätten die Ausschreibungsunterlagen den Telekommunikationsdienst, für dessen Erbringung die Frequenzen vergeben werden sollten, insbesondere hinsichtlich der wesentlichen technischen und wirtschaftlichen Daten so spezifiziert zu beschreiben, sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Antragsunterlagen so festzulegen, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt sei. Die Konzession sei gemäß § 22 Abs. 8 TKG jenem Antragsteller zu erteilen, der die effizienteste Nutzung der mit der Konzession verbundenen Frequenzen am Besten gewährleiste; dies werde gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 TKG nach Maßgabe des § 21 leg. cit. durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgelegt.Die Zuständigkeit der belangten Behörde ergebe sich aus Paragraph 111, Ziffer eins, TKG. Die von der Antragstellerin behauptete Befangenheit des Mitglieds der belangten Behörde, Dkfm. Dr. Grünwald, liege aus näher dargestellten Erwägungen nicht vor. Nach ihrem Antrag vom 27. August 1998 beabsichtige die Beschwerdeführerin einen öffentlichen mobilen Sprach- und Datenfunkdienst in GSM-1800 MHz Bereich zu erbringen. Dieser Dienst solle mittels eines selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes erbracht werden. Gemäß Paragraph 14, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz eins, TKG unterliege die Erbringung eines solchen Telekommunikationsdienstes der Konzessionspflicht, zumal eine Verordnung gemäß Paragraph 20, Absatz 2, TKG nicht erlassen worden sei. Gemäß Paragraph 22, Absatz 2, TKG habe die belangte Behörde die Vergabe von Mobilfunkkonzessionen bei Vorliegen eines Konzessionsansuchens für einen betreffenden Dienst öffentlich auszuschreiben. Gemäß Paragraph 22, Absatz 4, leg. cit. hätten die Ausschreibungsunterlagen den Telekommunikationsdienst, für dessen Erbringung die Frequenzen vergeben werden sollten, insbesondere hinsichtlich der wesentlichen technischen und wirtschaftlichen Daten so spezifiziert zu beschreiben, sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Antragsunterlagen so festzulegen, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt sei. Die Konzession sei gemäß Paragraph 22, Absatz 8, TKG jenem Antragsteller zu erteilen, der die effizienteste Nutzung der mit der Konzession verbundenen Frequenzen am Besten gewährleiste; dies werde gemäß Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, TKG nach Maßgabe des Paragraph 21, leg. cit. durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgelegt.
Die Vergabe einer Mobilfunkkonzession sei daher untrennbar mit der Verfügbarkeit entsprechender Frequenzen für die Erbringung des jeweiligen Mobilfunkdienstes verbunden. Eine gemäß § 22 TKG grundsätzlich durchzuführende Ausschreibung der Vergabe von Mobilfunkkonzessionen sei daher nur möglich, wenn das für den jeweiligen Dienst erforderliche Frequenzspektrum verfügbar sei und hinsichtlich der technischen Spezifikationen hinreichend genau beschrieben werden könne. Die mit der auszuschreibenden Mobilfunkkonzession verbundenen Frequenzbereiche seien zudem ein wesentlicher Bestimmungsfaktor für das von den an der Ausschreibung teilnehmenden Unternehmen anzubietende Frequenznutzungsentgelt.Die Vergabe einer Mobilfunkkonzession sei daher untrennbar mit der Verfügbarkeit entsprechender Frequenzen für die Erbringung des jeweiligen Mobilfunkdienstes verbunden. Eine gemäß Paragraph 22, TKG grundsätzlich durchzuführende Ausschreibung der Vergabe von Mobilfunkkonzessionen sei daher nur möglich, wenn das für den jeweiligen Dienst erforderliche Frequenzspektrum verfügbar sei und hinsichtlich der technischen Spezifikationen hinreichend genau beschrieben werden könne. Die mit der auszuschreibenden Mobilfunkkonzession verbundenen Frequenzbereiche seien zudem ein wesentlicher Bestimmungsfaktor für das von den an der Ausschreibung teilnehmenden Unternehmen anzubietende Frequenznutzungsentgelt.
Die Frequenzverwaltung obliege nach § 47 TKG dem genannten Bundesminister. Dieser habe der belangten Behörde über deren Ersuchen oder von Amts wegen Teile des Frequenzspektrums zur wirtschaftlichen Nutzung zuzuteilen (§ 47 Abs. 3 leg. cit.). Erst auf Grund der Zuteilung entsprechender Frequenzen durch den Bundesminister werde die belangte Behörde in die Lage versetzt, Konzessionen für den Mobilfunk zu erteilen. Mit Schreiben vom 24. September 1998 seien der belangten Behörde vom besagten Bundesminister (wie schon erwähnt) 79 konkret bezeichnete Kanäle, die sich in einem Frequenzspektrum von 2x15,8 MHz befänden, zur Erteilung von nicht bundesweiten Konzessionen zugeteilt worden. Der belangten Behörde stehe daher nur dieses Frequenzspektrum zur wirtschaftlichen Verwertung zur Verfügung.Die Frequenzverwaltung obliege nach Paragraph 47, TKG dem genannten Bundesminister. Dieser habe der belangten Behörde über deren Ersuchen oder von Amts wegen Teile des Frequenzspektrums zur wirtschaftlichen Nutzung zuzuteilen (Paragraph 47, Absatz 3, leg. cit.). Erst auf Grund der Zuteilung entsprechender Frequenzen durch den Bundesminister werde die belangte Behörde in die Lage versetzt, Konzessionen für den Mobilfunk zu erteilen. Mit Schreiben vom 24. September 1998 seien der belangten Behörde vom besagten Bundesminister (wie schon erwähnt) 79 konkret bezeichnete Kanäle, die sich in einem Frequenzspektrum von 2x15,8 MHz befänden, zur Erteilung von nicht bundesweiten Konzessionen zugeteilt worden. Der belangten Behörde stehe daher nur dieses Frequenzspektrum zur wirtschaftlichen Verwertung zur Verfügung.
Dem mehrmals vorgetragenen Begehren der Beschwerdeführerin auf vollständige Akteneinsicht sei nicht stattgegeben worden, weil eine Einsicht in das Schreiben des Bundesministers vom 24. September 1998 ihr einen wirtschaftlich nutzbaren Informationsvorteil gegenüber potenziellen Mitbewerbern verschafft haben würde. Diese hätten erst nach erfolgter öffentlicher Ausschreibung die Möglichkeit gehabt, vom Inhalt des Schreibens - und somit über die konkrete Zuteilung der einzelnen Kanäle - Kenntnis zu erlangen. Aus diesem Grund seien diejenigen Aktenbestandteile, die über die konkret zugeteilten Kanäle Auskunft geben würden, gemäß § 17 Abs. 3 AVG wegen Schädigung berechtigter Interessen dritter Personen von der Einsicht ausgeschlossen worden. Die belangte Behörde hätte bei dieser Entscheidung auch in Betracht zu ziehen gehabt, dass die für die Antragstellerin wesentliche Information, welches Frequenzspektrum vom Bundesminister zugeteilt worden sei und daher zur Ausschreibung gelangen würde, ihr bekannt gewesen sei.Dem mehrmals vorgetragenen Begehren der Beschwerdeführerin auf vollständige Akteneinsicht sei nicht stattgegeben worden, weil eine Einsicht in das Schreiben des Bundesministers vom 24. September 1998 ihr einen wirtschaftlich nutzbaren Informationsvorteil gegenüber potenziellen Mitbewerbern verschafft haben würde. Diese hätten erst nach erfolgter öffentlicher Ausschreibung die Möglichkeit gehabt, vom Inhalt des Schreibens - und somit über die konkrete Zuteilung der einzelnen Kanäle - Kenntnis zu erlangen. Aus diesem Grund seien diejenigen Aktenbestandteile, die über die konkret zugeteilten Kanäle Auskunft geben würden, gemäß Paragraph 17, Absatz 3, AVG wegen Schädigung berechtigter Interessen dritter Personen von der Einsicht ausgeschlossen worden. Die belangte Behörde hätte bei dieser Entscheidung auch in Betracht zu ziehen gehabt, dass die für die Antragstellerin wesentliche Information, welches Frequenzspektrum vom Bundesminister zugeteilt worden sei und daher zur Ausschreibung gelangen würde, ihr bekannt gewesen sei.
Die Verbindung des Verfahrens Zl. K 30/98 mit dem Ausschreibungsverfahren Zl. 39/98 sei deshalb erfolgt, weil der Beschwerdeführerin dadurch die Möglichkeit hätte gegeben werden sollen, ihren ursprünglichen Antrag im Sinn der Ausschreibung zu modifizieren. Zum Zeitpunkt der Verbindung der Verfahren Zl. K 30/98 und Zl. K 39/98 sei die belangte Behörde "zulässigerweise" davon ausgegangen, dass die Vergabe der nicht bundesweiten Konzessionen zeitgleich mit der Vergabe der Konzession mit bundesweiter Versorgungspflicht erfolgen würde. Daher sei eine Einbeziehung in das laufende Ausschreibungsverfahren zum damaligen Zeitpunkt aus Gründen der Verfahrensökonomie sinnvoll gewesen. Der Beschwerdeführerin hätte die Gelegenheit gegeben werden sollen, ihre ursprünglichen Anträge vom 29. Juli 1998 und vom 21. Oktober 1998 "unkompliziert abändern zu können, da doch auf Grund der durch die am 24.9.1998 erfolgte Frequenzzuteilung des Bundesministers eine neue Ausgangssituation - Zuweisung (bloß) von 2x15,8 MH7 anstelle der beantragten 2x22,5 MHz - entstanden" sei.
Obwohl der Beschwerdeführerin spätestens mit dem "Schreiben der Regulierungsbehörde" Behörde vom 4. November 1998 "(K 39/98- 5)" der Umfang des für die Vergabe nicht bundesweiter Konzessionen zur Verfügung stehenden Frequenzspektrums bekannt gewesen sei, sei keine Abänderung ihres Antrags erfolgt. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe noch bei seiner Einvernahme am 18. März 1999 in Zuge des (damals noch mit dem Verfahren Zl. K 30/98 verbundenen) Verfahrens Zl. K 39/98 betont, dass der Antrag im Verfahren Zl. K 30/98 vollinhaltlich aufrechterhalten würde.
Gemäß § 39 Abs. 2 AVG könne die Behörde mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Die Behörde habe sich bei allen diesen Verfahrensanordnungen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen. Die Trennung der Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 am 18. März 1999 sei insofern zweckmäßig gewesen, weil das Verfahren Zl. K 30/98 aus der Sicht der Behörde unmittelbar zur Entscheidung reif gewesen sei. Ein Zuwarten mit der Entscheidung durch die Behörde bis zur Durchführung des Verfahrens zur Vergabe der nicht bundesweiten Konzessionen sei sachlich nicht gerechtfertigt erschienen.Gemäß Paragraph 39, Absatz 2, AVG könne die Behörde mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Die Behörde habe sich bei allen diesen Verfahrensanordnungen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen. Die Trennung der Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 am 18. März 1999 sei insofern zweckmäßig gewesen, weil das Verfahren Zl. K 30/98 aus der Sicht der Behörde unmittelbar zur Entscheidung reif gewesen sei. Ein Zuwarten mit der Entscheidung durch die Behörde bis zur Durchführung des Verfahrens zur Vergabe der nicht bundesweiten Konzessionen sei sachlich nicht gerechtfertigt erschienen.
Die Beschwerdeführerin habe ein Frequenzspektrum von 2x22,5 MHz beantragt. Ein dermaßen breites Frequenzspektrum stehe jedoch für eine Konzessionsvergabe nicht zur Verfügung. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung eines Frequenzspektrums von 2x22,5 MHz aus dem für DCS- 1800 reservierten Frequenzbereich für die Gebiete Wien, Graz, Linz und Innsbruck sei daher abzuweisen gewesen.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn im gesamten Umfang aufzuheben. Die Beschwerdepunkte wurde wie folgt ausgeführt:
"Durch den angefochtenen Bescheid sind wir in unserem Recht, eine Konzession zu erhalten und die damit verbundenen DCS-1800 Frequenzen zugewiesen zu bekommen, abgewiesen worden, indem die unserem Verfahren K 30/98 zugewiesenen Frequenzen in einem anderen abgesonderten Verfahren K 39/98 für eine spätere Verwendung reserviert wurden (./Beil.F). Weitere regionale nutzbare DCS-1800 Frequenzen wurden im Rahmen des abgesonderten K 9/98 Verfahren an Mobilkom vergeben. Der bekämpfte Bescheid leidet sowohl an Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die Abweisung unseres Antrages wurde durch ein unrechtmäßiges Vergabeverfahren erreicht, wobei noch dazu eine unzuständige Behörde Teile des Verfahrens abführte. Die im Gesetz (§ 22 Abs. 9 TKG) vorgesehene Verfahrensgemeinschaft der Antragsteller in bezug auf die Zuteilung der nicht-bundesweiten DCS-1800 Frequenzen wurde von den Regulierungsbehörde umgangen.Die Abweisung unseres Antrages wurde durch ein unrechtmäßiges Vergabeverfahren erreicht, wobei noch dazu eine unzuständige Behörde Teile des Verfahrens abführte. Die im Gesetz (Paragraph 22, Absatz 9, TKG) vorgesehene Verfahrensgemeinschaft der Antragsteller in bezug auf die Zuteilung der nicht-bundesweiten DCS-1800 Frequenzen wurde von den Regulierungsbehörde umgangen.
5 MHz der nicht bundesweiten DCS-1800 Frequenzen hat die unzuständige Telekom-Control-GmbH während unseres seit 29.7.1999 anhängigen Verfahrens K 30/98 an die Mobilkom im Verfahren K 9/98 am 10. Aug. 1998 in einem abgesonderten freihändigen Vergabeverfahren zugeteilt.
Weiters führte die teils zuständige, teils unzuständige Behörde anstelle eines antragsgebundenen Verfahren (§ 22 Abs. 2 TKG) ein von unserem Antrag K 30/98 losgelöstes amtswegiges Verfahren zur Vergabe der bundesweiten und nicht-bundesweiten DCS 1800 Frequenzen und der dazugehörenden Konzessionen durch. Bis dato hat die belangte Behörde lediglich die zur Verfügung stehenden bundesweiten DCS-1800 Frequenzen im Rahmen einer Ausschreibung zugeteilt.Weiters führte die teils zuständige, teils unzuständige Behörde anstelle eines antragsgebundenen Verfahren (Paragraph 22, Absatz 2, TKG) ein von unserem Antrag K 30/98 losgelöstes amtswegiges Verfahren zur Vergabe der bundesweiten und nicht-bundesweiten DCS 1800 Frequenzen und der dazugehörenden Konzessionen durch. Bis dato hat die belangte Behörde lediglich die zur Verfügung stehenden bundesweiten DCS-1800 Frequenzen im Rahmen einer Ausschreibung zugeteilt.
Dieses amtswegige Verfahren K 39/98 konnte von den Regulierungsbehörden nicht mit unserem anhängigen Antrag K 35/98 vom 27. August 1998 (bundesweiter Antrag), noch mit unserem anhängigen Antrag K 30/98 vom 29. Juli 1998 (nicht-bundesweiter Antrag) in Übereinstimmung gebracht werden (Schreiben der belangten Behörde vom 18. März 1999).
Durch die Abhaltung eines amtswegigen Verfahrens K 39/98 meinten die Regulierungsbehörden rechtsirrig, nicht an unsere Anträge gebunden zu sein. Dies führte noch immer nicht zu einer öffentlichen Ausschreibung der bei der Regulierungsbehörde befindlichen 20 MHz an nicht bundesweiten DCS-1800 Frequenzen.
Des weiteren sieht sich die Regulierungsbehörden nicht an die Einhaltung von Bearbeitungsfristen gem. RL 97/13/EG Art. 9 und § 15 Abs. 1 TKG gebunden, die nur für antragsgebundene Verfahren Gültigkeit haben.Des weiteren sieht sich die Regulierungsbehörden nicht an die Einhaltung von Bearbeitungsfristen gem. RL 97/13/EG Artikel 9 und Paragraph 15, Absatz eins, TKG gebunden, die nur für antragsgebundene Verfahren Gültigkeit haben.
In bezug auf die notwendige Frequenzzuteilung sind die Regulierungsbehörden vom BM f WuV gem. § 47 Abs. 3 TKG zur Gänze abhängig, sowohl was den Zuteilungszeitpunkt als auch den Umfang der Frequenzen anbelangt. Dies entspricht weder dem Prinzip des fairen und nichtdiskriminierenden Verfahren nach § 22 Abs. 2 TKG, geschweige denn der RL 97/13/EG - Erwägung (2), (3) und (10).In bezug auf die notwendige Frequenzzuteilung sind die Regulierungsbehörden vom BM f WuV gem. Paragraph 47, Absatz 3, TKG zur Gänze abhängig, sowohl was den Zuteilungszeitpunkt als auch den Umfang der Frequenzen anbelangt. Dies entspricht weder dem Prinzip des fairen und nichtdiskriminierenden Verfahren nach Paragraph 22, Absatz 2, TKG, geschweige denn der RL 97/13/EG - Erwägung (2), (3) und (10).
Die Vergabe von nicht-bundesweiten DCS 1800 Frequenzen an Mobilkom haben wir mittels Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof, eingebracht am 1. Juni 1999, wegen behaupteter Rechtswidrigkeit bekämpft und ist daher anhängig."
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde sowie der ergänzenden Äußerungen der Beschwerdeführerin vom 30. August 2004, 21. September 2004 und 14. Jänner 2005 in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde sowie der ergänzenden Äußerungen der Beschwerdeführerin vom 30. August 2004, 21. September 2004 und 14. Jänner 2005 in einem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:
1. Mit hg. Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0095, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach der auch im Beschwerdefall geltenden Rechtslage (TKG idF vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Mr. 26/2000) gemäß Art. 133 Z. 4 B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entscheiden hat, nach österreichischem nationalen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C- 462/99) aus Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG idF der Richtlinie 97/51/EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem Einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann. Daraus folgt, dass auch im Beschwerdefall auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen nicht einzugehen ist. 1. Mit hg. Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0095, auf welches gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach der auch im Beschwerdefall geltenden Rechtslage (TKG in der Fassung vor der Novellierung durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Mr. 26 aus 2000,) gemäß Artikel 133, Ziffer 4, B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entscheiden hat, nach österreichischem nationalen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C- 462/99) aus Artikel 5 a, Absatz 3, der Richtlinie 90/387/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem Einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann. Daraus folgt, dass auch im Beschwerdefall auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen nicht einzugehen ist.
2. Aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts sind folgende Fragen wesentlich:
2.1. Die Beschwerdeführerin wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, dass es sich bei der belangten Behörde um kein Tribunal handle, zumal sie angesichts des § 47 Abs. 3 TKG in allen wesentlichen Vorfragen von einer Verwaltungsbehörde abhängig sei. Dieses Vorbringen ist aus den diesbezüglichen im hg. Erkenntnis vom 20. Juli, Zl. 2003/03/0103, angestellten Erwägungen nicht zielführend. Auf dieses Erkenntnis wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen. Dass es der belangten Behörde nach diesen Erwägungen verwehrt war, eine Ausschreibung zur Vergabe im Sinn des § 22 TKG betreffend das von der Beschwerdeführerin beantragte Frequenzspektrum vorzunehmen, stand einer solchen Ausschreibung betreffend das ihr von dem in Rede stehenden Bundesminister zugewiesene, mit einer geringeren Bandbreite ausgestattete Frequenzspektrum nicht entgegen, auch wenn die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Erteilung des vom Bundesminister nicht zugewiesenen Frequenzspektrums aufrecht hielt, obwohl ihr nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen spätestens auf Grund des im bekämpften Bescheid genannten Schreibens vom 4. November 1998 der Umfang des für die Vergabe bundesweiter Konzessionen zur Verfügung stehenden Frequenzspektrums und damit bekannt war, dass eine Zuteilung des von ihr beantragten Frequenzspektrums nicht erfolgen könne. 2.1. Die Beschwerdeführerin wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, dass es sich bei der belangten Behörde um kein Tribunal handle, zumal sie angesichts des Paragraph 47, Absatz 3, TKG in allen wesentlichen Vorfragen von einer Verwaltungsbehörde abhängig sei. Dieses Vorbringen ist aus den diesbezüglichen im hg. Erkenntnis vom 20. Juli, Zl. 2003/03/0103, angestellten Erwägungen nicht zielführend. Auf dieses Erkenntnis wird gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen. Dass es der belangten Behörde nach diesen Erwägungen verwehrt war, eine Ausschreibung zur Vergabe im Sinn des Paragra
