TE OGH 1947/2/22 1Ob80/47

1. ZPO § 29 heute
2. ZPO § 29 gültig ab 01.07.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 59/2017
3. ZPO § 29 gültig von 01.07.2009 bis 30.06.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 52/2009
4. ZPO § 29 gültig von 01.01.2005 bis 30.06.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2003
5. ZPO § 29 gültig von 01.01.2002 bis 31.12.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2001
6. ZPO § 29 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 140/1997
7. ZPO § 29 gültig von 01.08.1989 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 343/1989

1. ZPO § 38 heute
2. ZPO § 38 gültig ab 01.01.1898

1. ZPO § 134 heute
2. ZPO § 134 gültig ab 14.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 77/2023
3. ZPO § 134 gültig von 01.01.1898 bis 13.07.2023

1. ZPO § 136 heute
2. ZPO § 136 gültig ab 01.01.1898

1. ZPO § 402 heute
2. ZPO § 402 gültig ab 01.01.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2002
3. ZPO § 402 gültig von 01.07.1914 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 118/1914

1. ZPO § 403 heute
2. ZPO § 403 gültig ab 01.01.1898

1. ZPO § 527 heute
2. ZPO § 527 gültig ab 01.01.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 140/1997
3. ZPO § 527 gültig von 01.08.1989 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 343/1989

SZ 21/21

Zulässigkeit des Rekurses gegen den Beschluß des Rekursgerichtes, womit dem Erstgericht die Fällung eines Versäumungsurteiles aufgetragen wird.

Wenn im Gerichtshofverfahren der Ehegatte der Beklagten bei der ersten Tagsatzung erscheint, ist nicht nach § 38 ZPO. vorzugehen, sondern auf Antrag Versäumungsurteil zu fällen.Wenn im Gerichtshofverfahren der Ehegatte der Beklagten bei der ersten Tagsatzung erscheint, ist nicht nach Paragraph 38, ZPO. vorzugehen, sondern auf Antrag Versäumungsurteil zu fällen.

Entscheidung vom 22. Februar 1947, 1 Ob 80/47.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; II. Instanz:römisch eins. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; römisch zwei. Instanz:

Oberlandesgericht Wien.

Dem Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes wurde nicht Folge gegeben.

Begründung des Obersten Gerichtshofes:

Zu der ersten Tagsatzung über die vorliegende Feststellungsklage, deren Streitwert mit 7500 S angegeben wurde, ist der Gatte der Beklagten erschienen und hat dem Gerichte mitgeteilt, daß die Beklagte wegen Krankheit nicht erscheinen könne und daß sie binnen 14 Tagen ein ärztliches Zeugnis vorlegen werde. Die klagende Partei hat den Antrag auf Fällung des Versäumungsurteiles gestellt. Der Erstrichter hat sich die Entscheidung über diesen Antrag zunächst vorbehalten und hat, nachdem die beklagte Partei das Krankheitszeugnis vorgelegt hatte, den Antrag auf Fällung des Versäumungsurteiles gemäß dem § 402, Abs. 1, Z. 2 ZPO. zurückgewiesen.Zu der ersten Tagsatzung über die vorliegende Feststellungsklage, deren Streitwert mit 7500 S angegeben wurde, ist der Gatte der Beklagten erschienen und hat dem Gerichte mitgeteilt, daß die Beklagte wegen Krankheit nicht erscheinen könne und daß sie binnen 14 Tagen ein ärztliches Zeugnis vorlegen werde. Die klagende Partei hat den Antrag auf Fällung des Versäumungsurteiles gestellt. Der Erstrichter hat sich die Entscheidung über diesen Antrag zunächst vorbehalten und hat, nachdem die beklagte Partei das Krankheitszeugnis vorgelegt hatte, den Antrag auf Fällung des Versäumungsurteiles gemäß dem Paragraph 402,, Absatz eins,, Ziffer 2, ZPO. zurückgewiesen.

Infolge Rekurses der klagenden Partei hat das Rekursgericht den Zurückweisungsbeschluß aufgehoben und dem Erstgericht die Urteilsfällung aufgetragen. In der Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe die erste Tagsatzung versäumt, weil sie trotz der der Vorladung beigegebenen Rechtsmittelbelehrung ihren gemäß § 29, Abs. 1 ZPO. zur Vertretung unfähigen Gatten entsendet habe. § 402, Abs. 1 ZPO. findet im vorliegenden Falle nicht Anwendung, weil keiner der in dieser Bestimmung erschöpfend aufgezählten Gründe für die Zurückweisung eines Antrages auf Fällung des Versäumungurteiles gegeben gewesen sei. Insbesondere sei die Ursache, aus welcher die Beklagte am Erscheinen bei der ersten Tagsatzung verhindert gewesen sei, auf Grund der bloßen Mitteilung ihres Gatten von ihrer Erkrankung dem Gerichte nicht offenkundig gewesen.Infolge Rekurses der klagenden Partei hat das Rekursgericht den Zurückweisungsbeschluß aufgehoben und dem Erstgericht die Urteilsfällung aufgetragen. In der Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe die erste Tagsatzung versäumt, weil sie trotz der der Vorladung beigegebenen Rechtsmittelbelehrung ihren gemäß Paragraph 29,, Absatz eins, ZPO. zur Vertretung unfähigen Gatten entsendet habe. Paragraph 402,, Absatz eins, ZPO. findet im vorliegenden Falle nicht Anwendung, weil keiner der in dieser Bestimmung erschöpfend aufgezählten Gründe für die Zurückweisung eines Antrages auf Fällung des Versäumungurteiles gegeben gewesen sei. Insbesondere sei die Ursache, aus welcher die Beklagte am Erscheinen bei der ersten Tagsatzung verhindert gewesen sei, auf Grund der bloßen Mitteilung ihres Gatten von ihrer Erkrankung dem Gerichte nicht offenkundig gewesen.

Der von der Beklagten erhobene Revisionsrekurs ist, obwohl das Rekursgericht keinen Rechtskraftvorbehalt gemäß dem § 527, Abs. 2 ZPO. gemacht hat, zulässig. Denn das Rekursgericht hat nicht etwa eine Ergänzung des Verfahrens darüber angeordnet, ob eine Versäumung vorliege oder nicht, sondern dem Erstgerichte aufgetragen, im Sinne des § 403 ZPO. vorzugehen. Die Voraussetzung des § 527, Abs. 2 ZPO., daß über ein und dieselbe Frage nochmals von der ersten Instanz verhandelt und entschieden werden soll, trifft somit im vorliegenden Falle nicht zu. Die Entscheidung des Rekursgerichtes ist ihrem Wesen nach eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses und ist daher auch ohne Rechtskraftvorbehalt mit Revisionsrekurs anfechtbar (GlUNF. 1766).Der von der Beklagten erhobene Revisionsrekurs ist, obwohl das Rekursgericht keinen Rechtskraftvorbehalt gemäß dem Paragraph 527,, Absatz 2, ZPO. gemacht hat, zulässig. Denn das Rekursgericht hat nicht etwa eine Ergänzung des Verfahrens darüber angeordnet, ob eine Versäumung vorliege oder nicht, sondern dem Erstgerichte aufgetragen, im Sinne des Paragraph 403, ZPO. vorzugehen. Die Voraussetzung des Paragraph 527,, Absatz 2, ZPO., daß über ein und dieselbe Frage nochmals von der ersten Instanz verhandelt und entschieden werden soll, trifft somit im vorliegenden Falle nicht zu. Die Entscheidung des Rekursgerichtes ist ihrem Wesen nach eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses und ist daher auch ohne Rechtskraftvorbehalt mit Revisionsrekurs anfechtbar (GlUNF. 1766).

In der Sache selbst erweist sich der Revisionsrekurs als unbegrundet. Der Oberste Gerichtshof verweist in erster Linie auf die der Sach- und Rechtslage vollkommen entsprechende Begründung des angefochtenen Beschlusses, die durch die Ausführungen des Revisionsrekurses nicht widerlegt wird. Zu dieser ist im einzelnen noch zu bemerken: Der Vorgang des Erstgerichtes ist keineswegs als Erstreckung der ersten Tagsatzung gemäß den § 134 ZPO. aufzufassen. Denn es ist schon begrifflich ausgeschlossen und außerdem durch § 136, Abs. 2 ZPO. verboten, daß sich das Gericht die Entscheidung über einen bei einer Tagsatzung gestellten Erstreckungsantrag vorbehält. Der Erstrichter hat vielmehr in analoger Anwendung des § 402, Z. 1 ZPO. die Verhandlung geschlossen und sich die Urteilsfällung vorbehalten. Die Gesetzmäßigkeit des erstrichterlichen Beschlusses kann daher - wie es das Oberlandesgericht getan hat - nur nach der Vorschrift des § 402, Abs. 1 ZPO. beurteilt werden.In der Sache selbst erweist sich der Revisionsrekurs als unbegrundet. Der Oberste Gerichtshof verweist in erster Linie auf die der Sach- und Rechtslage vollkommen entsprechende Begründung des angefochtenen Beschlusses, die durch die Ausführungen des Revisionsrekurses nicht widerlegt wird. Zu dieser ist im einzelnen noch zu bemerken: Der Vorgang des Erstgerichtes ist keineswegs als Erstreckung der ersten Tagsatzung gemäß den Paragraph 134, ZPO. aufzufassen. Denn es ist schon begrifflich ausgeschlossen und außerdem durch Paragraph 136,, Absatz 2, ZPO. verboten, daß sich das Gericht die Entscheidung über einen bei einer Tagsatzung gestellten Erstreckungsantrag vorbehält. Der Erstrichter hat vielmehr in analoger Anwendung des Paragraph 402,, Ziffer eins, ZPO. die Verhandlung geschlossen und sich die Urteilsfällung vorbehalten. Die Gesetzmäßigkeit des erstrichterlichen Beschlusses kann daher - wie es das Oberlandesgericht getan hat - nur nach der Vorschrift des Paragraph 402,, Absatz eins, ZPO. beurteilt werden.