TE OGH 1949/3/16 3Ob78/49

SZ 22/37

Eine Kündigung kann auch nach Einbringung von Einwendungen bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zurückgezogen werden.

Zulassung des Revisionsrekurses gegen den Beschluß des Rekursgerichtes, womit dem Erstgericht, welches die Zurückziehung der Kündigung zur Kenntnis genommen hatte, die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen wurde.

Entscheidung vom 16. März 1949, 3 Ob 78/49.

I. Instanz: Bezirksgericht Klagenfurt; II. Instanz: Landesgericht Klagenfurt.

Der Oberste Gerichtshof stellte den erstrichterlichen Beschluß, mit welchem die Zurücknahme der Kündigung nach Erstattung von Einwendungen zur Kenntnis genommen worden war, wieder her.

Aus der Begründung:

Gegen die beim Bezirksgerichte Klagenfurt eingebrachte Aufkündigung hat der Kündigungsgegner Einwendungen erhoben, auf Grund deren die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung auf den 18. Jänner 1949 anberaumt wurde. Am 14. Dezember 1948 erklärte die kundigende Partei, die Kündigung zurückzuziehen, worauf das Bezirksgericht diese Rückziehungserklärung zur Kenntnis nahm, indem es aussprach, daß infolge Rückziehung der Kündigung ein weiteres Verfahren nicht stattfinde. Infolge Rekurses der klagenden Partei trug das Rekursgericht unter Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 9. März 1898, GlUNF. 59, dem Erstgerichte auf, das Verfahren fortzusetzen.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der kundigenden Partei.

Vor allem ist die Frage zu beantworten, ob gegen den angefochtenen Beschluß der Revisionsrekurs zulässig ist, da das Rekursgericht in seinem Beschluß nicht gemäß § 527 Abs. 2 ZPO. zugleich ausgesprochen hat, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach eingetretener Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Der Beschluß des Rekursgerichtes spricht zwar von der Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses, sachlich liegt aber eine Abänderung des Beschlusses erster Instanz vor, indem das Gericht zweiter Instanz in Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses den Antrag, die Zurücknahme der Aufkündigung zur Kenntnis zu nehmen, abweist. Da es sich somit in Wahrheit um einen abändernden Beschluß des Rekursgerichtes handelt, ist der Revisionsrekurs als zulässig anzusehen (§ 528 Abs. 1 ZPO.).

Der Revisionsrekurs ist begrundet.

Nach Einbringung der Einwendungen gegen eine gerichtliche Aufkündigung tritt das ordentliche bezirksgerichtliche Verfahren ein und kann die von da an als Klage zu behandelnde Kündigung wie jede Klage unter Verzicht auf den Anspruch auch ohne Zustimmung des Beklagten bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zurückgezogen werden (§ 237 ZPO.). Die Zurückziehung einer Kündigung enthält aber notwendig einen Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch, nämlich den Verzicht, die Übergabe des gekundigten Bestandgegenstandes zu dem in der Kündigung angeführten Kündigungstermin zu begehren (siehe die Ausführungen in Neumann, "Kommentar", 4. Aufl., II. Band, S. 1455). Diese Rechtsansicht hat der Oberste Gerichtshof im Gegensatz zur älteren Rechtsprechung bereits in seiner Entscheidung vom 3. Dezember 1935, 3 Ob 910/35, JBl. 1936, S. 216, ausgesprochen.