TE OGH 1951/7/11 1Ob489/51

SZ 24/184

Ein zwischen zwei Handelsunternehmungen abgeschlossener Dauervertrag bindet grundsätzlich die jeweiligen Inhaber.

Zeitlich unbegrenzte Konkurrenzausschließungsverträge gelten nur unter der clausula rebus sic stantibus.

Wer ein Unternehmen verkauft und später wieder ein gleichartiges Unternehmen neu gegrundet hat, muß in seiner Geschäftsreklame jeden Hinweis unterlassen, daß er der frühere Inhaber des veräußerten Unternehmens gewesen ist.

Ist ein Familienname in einer bestimmten Branche so bekannt, daß kein Zusatz die Verwechslung ausschließt, so darf er als Schlagwort im Verkehr von einem gleichnamigen Unternehmen überhaupt nicht und als Firma nur unter Verwendung des vollen Firmenwortlautes verwendet werden, wobei deutlich zum Ausdruck gebracht werden muß, daß es sich nicht um die alteingeführte Firma handelt.

Die Anführung des Betriebsgegenstandes bildet bei zwei Firmen derselben Branche keine genügende Unterscheidung.

Eine Ware darf nicht als "echt" bezeichnet werden, wenn eine andere Firma die gleiche Ware schon seit Jahrzehnten unter der gleichen Bezeichnung vertreibt.

Angestellte, die sich später selbständig machen, dürfen nicht die ihrem früheren Prinzipal verliehenen Auszeichnungen führen, wenn diese auch vorzüglich auf ihre Tätigkeit zurückzuführen sind.

Entscheidung vom 11. Juli 1951, 1 Ob 489/51.

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Die klagende Firma wurde 1909 von Oskar P. gegrundet. Nach seinem Tod (1919) ging das Unternehmen auf seine Söhne Oskar und Jacques P. über. Ende 1925 kam es zur Dissolution zwischen den beiden Brüdern. Oskar P. schied aus der Firma aus, die nach Punkt I des Vertrages vom 31. Dezember 1925 von Jacques P. unter dem unveränderten Firmenwortlaut fortgeführt werden sollte. Oskar P. verpflichtete sich, in Österreich im Geschäftszweige der Firma Oskar P. und überhaupt auf dem Gebiete der Schokolade- und Bonbonsfabrikation unter dem Namen "Oskar P." kein Unternehmen zu errichten oder sich direkt oder indirekt an einem Unternehmen unter diesem Namen zu beteiligen oder zu betätigen. Jacques P. übernahm dagegen die Verpflichtung, in Deutschland unter dem Namen Oskar P. jun. im Fabrikationszweige des Unternehmens und überhaupt in der Schokolade- und Bonbonsfabrikation kein Unternehmen zu errichten oder sich direkt oder indirekt unter diesem Firmennamen an einem Unternehmen zu beteiligen. Diese Verpflichtung sollte in dem Zeitpunkt in Wirksamkeit treten, in dem Oskar P. jun. in Deutschland unter Benützung seines Namens (Oskar P.) im Produktionszweig der Firma ein Unternehmen grundet oder sich an einem solchen Unternehmen beteiligt (Punkt III).

Nach Punkt IV durfte die von der Firma Oskar P. auf ihren Erzeugnissen geführte Bezeichnung: "Vom Erfinder Oskar P." in Österreich von der Firma Oskar P. und in Deutschland von dem Unternehmen, welches Oskar P. jun. in Deutschland grunden werden oder dem er beizutreten beabsichtige, geführt werden. Weiters wurde in Punkt V vereinbart, daß der österreichische Markt ausschließlich der Firma Oskar P., der deutsche Markt dem von Oskar P. jun. zu grundenden Unternehmen überlassen bleibe, wobei beide Teile sich verpflichten, in das Absatzgebiet des anderen Teiles nicht zu exportieren.

Nach Punkt IX sollten die in Punkt III und V gegenseitig vereinbarten Konkurrenzverbote erlöschen, wenn die Firma Oskar P. oder das von Oskar P. jun. in Deutschland zu grundende Unternehmen in Konkurs geraten sollte, u. zw. in dem Zeitpunkt, in welchem der Konkurs auf andere Weise als durch Zwangsausgleich beendet wird; für den Fall des Zwangsausgleiches bleiben die Verbote aufrecht. Das im Punkt IV beiden Vertragsteilen eingeräumte Recht, die Bezeichnung "vom Erfinder Oskar P." zu führen, sollte für denjenigen, der in Konkurs gerät, wenn dieser Konkurs anders als durch Zwangsausgleich beendet wird, erlöschen.

Jacques P. verpflichtete sich endlich, seinem Bruder Oskar als Abfindung für seinen Anteil 10.000 S zu zahlen. Er ist aber dieser Verpflichtung niemals nachgekommen.

Jacques P. hat im Jahre 1928 das Unternehmen "Oskar P." in W. an Frau Klara P. mit allen Rechten und Pflichten verkauft. Der Kaufpreis bestand in der Übernahme der Geschäftsschulden in der Höhe von 106.000 S, darüber hinaus zahlte Klara P. an den bisherigen Geschäftsinhaber Jacques P. 30.000 S (Beilage A).

Frau P. hat 1939 einen gewissen Luis G. in das Geschäft als Gesellschafter aufgenommen; 1944 ist sie aus der nunmehrigen offenen Handelsgesellschaft Oskar P. ausgetreten und an ihre Stelle Rudolf Karl H. eingetreten, der im Zuge des vorliegenden Prozesses gestorben ist.

Nach dem Abschluß des Dissolutionsvertrages von 1925 grundete Oskar P. auf den Namen seiner Frau Emilie P. ein gleichartiges Unternehmen in W. (Preußen) mit der Firmenbezeichnung "Oskar P."; auf welche Weise es möglich gemacht wurde, daß Emilie P. sich als Oskar P. im Handelsregister W. hat registrieren lassen, ist im Zuge des Prozesses nicht aufgeklärt worden. Oskar P. führte das Unternehmen seiner Frau als Prokurist, trat aber 1928 aus, um sich einer drohenden Exekution auf seine Prokuristenbezüge zu entziehen. 1940 trat er dann als Gesellschafter dem Unternehmen seiner Gattin bei. 1942 wurde das W. Unternehmen infolge Beschlagnahme durch die Wehrmacht stillgelegt, 1944 wurde es durch Bombentreffer total vernichtet. Oskar P. kehrte daher noch während das Krieges in seine österreichische Heimat zurück.

Im Jänner 1949 eröffnete Oskar P. ein nichtprotokolliertes Unternehmen, in dem er unter dem Namen "Confiserie Oskar P."

Schokoladewaren, Torten usw. verkaufte. Nachdem die Klägerin eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, änderte er die Bezeichnung seines Unternehmens später in "Spezial Confiserie O. P." ab. Da die Klägerin auch gegen diese Bezeichnung einschritt, ließ er endlich im Handelsregister W. eine Kommanditgesellschaft "Spezial Confiserie O. P. Komm. Ges." registrieren, in der er Komplementär und seine beiden Söhne Kommanditisten waren. Im Zuge des Prozesses ist Oskar P. aus der genannten Kommanditgesellschaft ausgeschieden, der Firmenwortlaut wurde in "Confiserie P. jun. Komm. Ges." geändert; Komplementär ist Kurt P. Oskar P. ist nunmehr laut Handelsregister an der Kommanditgesellschaft nicht mehr, auch nicht als Kommanditist, beteiligt.

Klägerin hat auf Grund dieses Sachverhaltes zunächst eine Klage gegen Oskar P. eingebracht, in der sie unter Berufung auf den oben erwähnten Dissolutionsvertrag vom Dezember 1925 begehrt, den Beklagten Oskar P. schuldig zu erkennen, jede Anpreisung, Feilhaltung und jeden Verkauf von Zucker-, Schokolade- und Backwaren unter dem Namen "Confiserie P., Inh. Oskar P." oder "Oskar P." zu unterlassen, desgleichen die Versendung von Zirkularen des Inhaltes:

"Zur Information an meine werten Kunden!

In diesen Tagen habe ich die Confiserie P., Inhaber Oskar P., Wien VII, K.straße, gegrundet. Um Verwechslungen mit der Firma Oskar P., Wien X, R.gasse, möglichst auszuschalten, gestatte ich mir auf folgendes hinzuweisen:

Nach dem Tode meines Vaters, des Begrunders der Wiener Firma Oskar P., war ich in den Jahren 1919 bis 1925 öffentlicher Gesellschafter und technischer Leiter dieser Firma. Nach meinem Austritt aus dem genannten Unternehmen übernahm ich 1926 die in H. bestehende Firma gleichen Namens. Im Jahre 1943 wurde meine Firma in H. durch Kriegsereignisse total vernichtet und ich kehrte nach Wien zurück. Inzwischen war die Wiener Firma Oskar P. in fremde Hände übergegangen. Ich konnte daher im ehemaligen väterlichen Unternehmen nicht wieder Fuß fassen und grundete nunmehr einen eigenen Betrieb.

Zur Vermeidung von Verwechslungen habe ich den Wortlaut "Confiserie P." gewählt. Weiters werden meine Fabrikate weitgehendst mit der oben abgebildeten Schutzmarke versehen sein. Diese wurde in Anlehnung an die mir auf der Weltausstellung in Philadelphia 1926 verliehene Goldene Medaille entworfen.

Es wird mein Bestreben sein, Sie immer bestens zu bedienen und ich hoffe auf eine erfolgreiche Zusammenarbeit.

Mit vorzüglichster Hochachtung

Confiserie P., Oskar P.

NB. Zufolge des Hinweises von amtlicher Stelle muß der Betrieb den Namen "Confiserie Oskar P." führen."

Ferner begehrte die Klägerin, den Beklagten Oskar P. zu verurteilen, ihr an der Hand eines buchmäßigen Auszuges Auskunft über den Umfang des bisherigen Verkaufes an Zucker-, Schokolade- und Backwaren zu erteilen und ihn zum Schadenersatz in der Höhe von 10.000 S zu verurteilen.

Überdies hat die Klägerin gegen beide Beklagte eine auf unlauteren Wettbewerb gestützte Klage eingebracht, in der sie die Verurteilung beider Beklagten zur Unterlassung der Anpreisung, Feilhaltung und des Verkaufes von Waren des Geschäftszweiges der Klägerin unter dem Namen "Confiserie P., Inh. Oskar P.", "Spezial-Confiserie O. P. Komm. Ges.", "Delphin Confiserie P. Komm. Ges." oder "Confiserie P. jun. Komm. Ges." und die Unterlassung der Führung dieses Firmenwortlautes begehrt.

Ferner verlangt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, die Bezeichnung "Goldene Medaille Weltausstellung Philadelphia 1926" und "Goldene Medaille Paris 1927" auf ihren Drucksorten (Fakturen, Briefpapier) zu unterlassen.

Weiters begehrt die Klägerin, die Beklagten zu verurteilen, die in den Ausgaben zweier Wiener Tageszeitungen vom 16. September 1949 enthaltene Publikation zu unterlassen:

"Nach 21 Jahren wieder erhältlich die weltberühmte "P.-Torte", hergestellt vom Sohn und Mitarbeiter des Erfinders nach dem vererbten OriginalrezeptÜ Verlangen Sie die gelbe TorteÜ In allen einschlägigen Geschäften zu volkstümlichen Preisen stets frisch erhältlich. Spezialconfiserie O. P. Komm. Ges. Geschäftsführer Oskar P., Wien VII, N.straße", ferner die Bezeichnung "Echte" auf den Tortenkartons und bestimmte abfällige Äußerungen zu unterlassen, die angeblich über die klagende Firma gemacht wurden und Schadenersatz zu leisten, endlich Zuspruch der Befugnis, das Urteil auf Kosten der beklagten Parteien in beiden Wiener Tageszeitungen binnen 14 Tagen zu veröffentlichen.

Ergänzend zum Tatbestand sei noch bemerkt, daß die Klägerin bei der Verhandlung am 17. Oktober 1950 zwei Bestätigungen des Patentamtes über erfolgte Markenregistrierungen vorgelegt hat, u. zw. eine bezüglich der Wortmarke "Oskar P." vom 18. November 1948 und eine betreffend die Wortmarke "Echte P. Torte" vom 6. November 1948.

Das Erstgericht hat mit Teilurteil das Klagebegehren Neider verbundener Prozesse abgewiesen und die Entscheidung über das Schadenersatzbegehren der Endentscheidung vorbehalten.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung.

Der Oberste Gerichtshof änderte die unterinstanzlichen Entscheidungen ab und verurteilte die beklagte Firma, jede Feilhaltung und jeden Verkauf von Waren des Geschäftszweiges der Klägerin unter dem Namen "Confiserie R., Inhaber Oskar P.", "O. P."

oder "Confiserie P. jun. Komm. Ges." und die Führung dieser Firma zu unterlassen; ferner die Führung der Bezeichnung "Goldene Medaille Weltausstellung Philadelphia 1926" und "Goldene Medaille Paris 1927" zu unterlassen, desgleichen die Bezeichnung "echt" auf den Tortenkartons und die Publikation "Nach 21 Jahren wieder erhältlich die weltberühmte "P.-Torte", hergestellt vom Sohn und Mitarbeiter des Erfinders nach ererbtem Rezepte". Auch wurde der Klägerin die Befugnis erteilt, das Urteil auf Kosten des Beklagten in zwei Tageszeitungen einmal zu veröffentlichen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Das Schwergewicht der Revision liegt in den Ausführungen, die den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung betreffen. Sie ist im wesentlichen begrundet.

Wenn in einem Dissolutionsübereinkommen der austretende Teil sich verpflichtet, im Belieferungsgebiete des Unternehmens, dem er bisher angehört hat, kein Konkurrenzunternehmen zu betreiben und dorthin nicht zu liefern, wogegen sich das Unternehmen verpflichtet, ein anderes Gebiet, in das der Ausgetretene seine Betätigung verlegt, nicht zu beliefern, so kann darin eine sittenwidrige Abmachung nicht erblickt werden. Eine solche Vereinbarung bindet und berechtigt grundsätzlich auch die Geschäftsübernehmer gemäß dem in SZ. XXII/182 ausgesprochene Grundsatz, daß mit einem Unternehmen abgeschlossene Dauerverträge die jeweiligen Inhaber des Unternehmens binden.

Diese Bindung der beiderseitigen Unternehmen kann aber, wenn, wie im Vertrag vom 31. Dezember 1925, kein Kündigungsrecht vorgesehen ist, nicht ewig dauern. Man käme sonst zu dem unhaltbaren Ergebnis, daß die beiden vertragsschließenden Unternehmungen noch nach Generationen unter gänzlich anderen Verhältnissen an die getroffene Gebietsaufteilung gebunden wären. So wenig unkundbare Gesellschaftsverträge auf immerwährende Dauer zugelassen werden, können zeitlich unbegrenzte Konkurrenzausschließungsverträge anerkannt werden. Sie gelten immer nur unter der clausula rebus sic stantibus. Wenn sich die wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse grundlegend geändert haben, dann erlöschen auch diese Verträge.

Durch den Zusammenbruch Großdeutschlands, die Zerschlagung des großdeutschen Wirtschaftsraumes, die Unterbrechung des internationalen Geschäftsverkehrs, den Materialmangel und die anderen Nöte der Zeit nach Beendigung des zweiten Weltkrieges haben sich die Verhältnisse so grundlegend geändert, daß alle Firmenverträge über das zu beliefernde Gebiet einfach sinnlos geworden sind, weil sie normale Wirtschaftsverhältnisse voraussetzen. Das muß im vorliegenden Fall um so mehr gelten, da das Unternehmen des Zweitbeklagten vernichtet worden ist und damit die Voraussetzung des wechselseitigen Konkurrenzverbotes weggefallen ist. Gewiß konnte auch unter normalen Verhältnissen ein Unternehmen, auch ohne in Konkurs zu geraten - dieser Fall ist im Abkommen vorgesehen -, wegfallen und ist der Revision zuzugeben, daß dies an sich die Beseitigung der Konkurrenzklausel nicht zur Folge hätte. Wenn aber der Wegfall der einen der Vertragsfirmen die Folge einer Weltkatastrophe ist, an die niemand gedacht hat, und sich im Zusammenhang damit die wirtschaftlichen Verhältnisse revolutionär geändert haben, so können auch zeitlich unbegrenzte Konkurrenzverträge als nicht weiter verbindlich angesehen werden.

Die Unterinstanzen haben daher die Sache im Ergebnis richtig beurteilt, wenn sie zu dem Ergebnis gekommen sind, daß der Zweitbeklagte an die Konkurrenzabmachung des Vertrages vom 31. Dezember 1925 nicht mehr gebunden ist, und daher das auf diesen Vertrag gestützte Begehren abgewiesen haben.

Dagegen ist die Revision im Recht, insoweit sie die Abweisung des auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gestützte Klagebegehren bekämpft.

Wenn auch der Zweitbeklagte an die im Vertrag vom 31. Dezember 1925 übernommene Konkurrenzverpflichtung nicht mehr gebunden ist und als berechtigt angesehen werden muß, ein Konkurrenzunternehmen zu eröffnen und zu betreiben, so bleibt er doch immer verpflichtet, den Umstand zu respektieren, daß er seinerzeit aus der Klagsfirma ausgetreten ist und daß er alles vermeiden muß, was die Stellung der Klagsfirma als Nachfolgerin des von seinem Vater gegrundeten Unternehmens gefährden könnte. Jede Handlung, wodurch er in der Öffentlichkeit darauf hinweist, daß er zu dem Gründer der Firma in einem besonderen Naheverhältnis gestanden ist, daß er durch seine Tätigkeit mitgewirkt hat, die wirtschaftliche Lage zu schaffen, deren sich die Klägerin heute erfreut, und durch die er unter Hinweis auf diese Umstände der Klägerin Kunden abzujagen versucht, ist unlauterer Wettbewerb. Von diesem Gesichtspunkt aus hat das Berufungsgericht die Rechtsfolge unrichtig beurteilt.

Das gilt zunächst von der Verwendung der vom Beklagten gebrauchten Firmen. Wenn es auch richtig ist, daß Zweitbeklagter beim Betrieb eines Einzelunternehmens am Gebrauch seines Namens (Vor- und Zuname) nicht gehindert werden kann, so ist er doch verpflichtet, solche Zusätze zu wählen, die eine Verwechslung praktisch ausschließen. Das ist aber nicht der Fall, wenn er seinen Namen ohne jeden persönlichen Zusatz verwendet und nur den Betriebsgegenstand als unterscheidenden Zusatz zufügt, der tatsächlich gar kein unterscheidendes Merkmal ist, weil beide Firmen den gleichen Betriebsgegenstand haben. Nach der Praxis des Obersten Gerichtshofes gewährleistet selbst bei Verschiedenheit des Betriebsgegenstandes ein den Betriebsgegenstand anzeigender Zusatz keine deutliche Unterscheidung des Firmenwortlautes (ACI. 2338, SZ. V/213). Wenn demnach bereits firmenrechtlich ein bloßer Betriebsgegenstand kein genügendes Unterscheidungsmerkmal bildet, so kann um so weniger wettbewerbsrechtlich bei gleichem Betriebsgegenstand in der Anführung des gemeinsamen Betriebsgegenstandes eine genügende Unterscheidung erblickt werden. Schon vor Erlassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb hat der Oberste Gerichtshof (E. v. 9. Mai 1922, Rsp. 1922, S. 71) rücksichtlich des Namens P. ausgesprochen, daß dieser Name in der Geschäftswelt bei den Verbrauchern derart bekannt ist, damit mit dessen Nennung der eindeutige Begriff eines Erzeugnisses bestimmten Ursprunges verbunden ist und daß in einem Falle die bloße Verschiedenheit des Vornamens und die Beifügung des Gesellschaftszusatzes "& Cie." nicht hinreiche, um Verwechslungen auszuschließen. Oskar P. hätte daher, um vor dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bestehen zu können, einen deutlicheren Zusatz wählen müssen als eine bloße Geschäftsbezeichnung, z. B. "früher in H.-W.", "gegrundet 1949", oder dgl.; so hat z. B. auch die amerikanische Judikatur einen Watermann, der Füllfedern erzeugte, über Klage der berühmten Waterman-Füllfederfirma zur Führung des Zusatzes verurteilt, "nicht in Verbindung mit dem Erzeuger der echten Waterman-Füllfeder", ähnlich die schweizerischen Gerichte, eine neu gegrundete Lindt-Firma, die gleichfalls Schokolade erzeugte, verhalten, ihre Ware mit dem Beisatz anzubieten "Diese Schokolade ist nicht die Original Lindt-Schokolade". Der Oberste Gerichtshof kann sich vorläufig mit diesen Andeutungen begnügen. Ob und welche Zusätze genügen, wird erst im Falle eines neuerlichen Eingriffsstreites zu entscheiden sein. Daß der Name P. in Wien ein eindeutiger Begriff für bestimmte Waren ist, berechtigt Oskar P. nicht, wie das Berufungsgericht irrig annimmt, an der Attraktionskraft dieses Namens teilzunehmen. Er war und ist vielmehr verpflichtet, schon in der Wahl des Firmenzusatzes deutlich zum Ausdruck zu bringen, daß er mit der alten geführten Firma ähnlichen Namens nichts zu tun habe, und dies auch im Verkehr durch Hervorhebung unterscheidender Zusätze in Druck oder auf andere nicht übersehbare Weise dem Publikum einzuhämmern. Solange er nicht alles tut, was geeignet ist, eine Verwechslung auch beim oberflächlichen Kunden, der vom Bestehen einer zweiten P.-Firma keine Kenntnis hat, praktisch unmöglich zu machen, begeht er unlauteren Wettbewerb. Ist der Name P. so bekannt, daß kein Zusatz die Verwechslung ausschließt, so darf er als Schlagwort im Verkehr überhaupt nicht und als Firma nur unter Verwendung des vollen Firmenwortlautes verwendet werden, wobei in der Firma deutlich zum Ausdruck gebracht werden muß, daß es sich nicht um die alteingeführte P.-Firma handle.

Das gilt auch von der inkriminierten Gesellschaftsfirma, deren Abweichungen von der Klagsfirma viel zu unbedeutend sind, um beim Durchschnittskunden eine Verwechslung auszuschließen. Es mußte daher das Begehren, den Gebrauch des inkriminierten Firmenwortlautes zu verbieten, Folge gegeben werden, da auch ein Durchschnittskunde, der nur das Firmenschlagwort "P." kennt, auch bei Hören oder Sehen der Firma "Confiserie P. Komm. Ges." oder "Confiserie P. jun. Komm. Ges." nicht sofort erkennen kann, daß er nicht die seit Jahrzehnten bestehende P.-Firma oder ihre Erzeugnisse vor sich hat.

Aus den gleichen Erwägungen war auch der Beklagten die Verwendung des Beisatzes "echt" auf ihren Ankündigungen zu verbieten, da durch diesen Zusatz die Kundschaft nur verwirrt wird und annehmen muß, wenn sie gehört hat, daß zwei P.-Firmen am Platz sind, mit der alteingeführten zu tun zu haben. Zur Stützung der Rechtsmeinung des Oberlandesgerichtes kann auch die Entscheidung v. 29. September 1931, Rsp. 1932, Nr. 8, nicht herangezogen werden, deren Richtigkeit übrigens im Schrifttum nicht unbestritten geblieben ist, weil es sich in diesem Falle um die Frage handelte, ob der Zusatz "Original" zu einem Phantasienamen, der einer Warengattung gegeben worden war, unlauteren Wettbewerb darstellt, während es sich diesmal darum handelt, ob eine am Markt neu auftauchende Firma ihre, durch einen Familiennamen gekennzeichnete Ware als "echt" bezeichnen darf, wenn eine ältere Firma die gleichen Waren schon seit Jahrzehnten unter dieser Bezeichnung vertreibt. Das ist aber zu verneinen. Auch wenn man der Meinung ist, daß P.-Torte eine Gattungsbezeichnung geworden ist - der Oberste Gerichtshof läßt diese Frage offen -, so darf doch jedenfalls eine jüngere Firma diese Torte nicht als "echte" P.-Torte bezeichnen. Das ist ebenso unzulässig, wie wenn ein neu etablierter Zuckerbäcker "echte" Sachertorten in Verkehr bringen wollte. In Fällen dieser Art bezieht der Verkehr den Beisatz "echt" nicht auf das Material wie bei echten Golduhren, echten Brillanten usw., sondern auf den Erfinder oder ersten Urheber des Erzeugnisses.

Dort aber, wo die Zusätze "echt" nicht bloß die Beschaffenheit angeben, sondern auch als Herkunftsbezeichnung gewertet werden, darf ein anderes Unternehmen als das, das diese Waren als erstes erzeugt hat, seine Ware nicht als "echt" bezeichnen, auch wenn diese Bezeichnung im allgemeinen sich zur Warenbezeichnung entwickelt hat, weil echt nur die Ware ist, die der Ersterzeuger in den Verkehr bringt. Die Abweisung des begehrten Verbotes war demnach verfehlt, zumal da die Klägerin unbestritten für ihre Tortenerzeugnisse die Wortmarke "Echte P. Torte" hat registrieren lassen (§ 9 UWG.).

Die Beklagten sind aber auch nicht berechtigt, die beiden inkriminierten Marken zu benützen, zunächst schon deshalb, weil dadurch der falsche Anschein erweckt wird, als ob die Unternehmungen der Beklagten bereits 1926 oder 1927 bestanden hätten. Überdies wurden diese Auszeichnungen dem Beklagten gar nicht verliehen, sondern den Inhabern der Firma Oskar P. in H.-W. 1926 bzw. 1927, das ist der Emilie P., da Zweitbeklagter erst 1940 der Firma als Gesellschafter beigetreten ist und bis dahin das Geschäft als Prokurist oder Angestellter seiner Frau geführt hat. Angestellte einer Firma dürfen aber nicht die ihrem Prinzipal verliehenen Auszeichnungen führen, wenn sie sich später selbständig gemacht haben, auch wenn - was nicht festgestellt ist - die Verleihung der Auszeichnungen vorzüglich auf ihre Tätigkeit zurückzuführen sein sollte (§ 2 UWG.). Treten sie nachträglich in die ausgezeichnete Firma ein oder übernehmen sie diese Firma, so dürfen sie wohl die Auszeichnungen fortführen, aber nur so lange sie das übernommene Unternehmen fortführen, nicht aber wenn dieses liquidiert wurde und sie ein neues selbständiges Unternehmen gegrundet haben.

Ein geradezu grober Mißbrauch nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb liegt in den verwendeten Zirkularen "Nach 21 Jahren wieder erhältlich ...", da damit zum Ausdruck gebracht wird, daß die wahre P. Torte mit dem Ausscheiden des letzten Nachkommens des Gründers der Firma Oskar P. aus der Firma vom Wiener Markt verschwunden sei. Das ist erstens eine offenbare Unwahrheit, weil Frau Pe., deren Mann bereits vor ihrem Eintritt mehrere Jahre in der Firma P. tätig war, die Originalrezepte beim Ankauf der Firma miterworben hat, und zweitens eine krasse Illoyalität gegen den Geschäftsnachfolger der Firma, aus der Oskar P. seinerzeit ausgetreten ist, weil damit gesagt wird, die Nachfolger haben wohl das Unternehmen erworben, sie waren aber nie imstande, die P.-Torte richtig zu erzeugen (§ 9 UWG.). Ein solches Verhalten eines Geschäftsübergebers ist nach kaufmännischer Auffassung grob ungehörig und das auf Unterlassung gerichtete Begehren gegen Oskar P. persönlich und gegen die Kommanditgesellschaft, die diese Zirkulare mit ihrer Firma gedeckt hat, vollauf begrundet. Um jeden Zweifel über den Umfang des ausgesprochenen Verbotes auszuschalten, wurde im Spruch das Verbot auf die wettbewerbsfremden Ankündigungen eingeschränkt.

Damit erweist sich aber auch das Begehren auf Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten des Beklagten als gerechtfertigt (§ 25 UWG.).