SZ 27/290
Judikatenbuch Nr. 61 (neu).
Dem Beklagten steht ein Rechtsmittel gegen den Beschluß nicht zu, womit das Rekursgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über eine vom Erstgericht wegen Unzuständigkeit zurückgewiesene Klage aufträgt.
Dem Beschlusse, durch den eine Klage von einem ordentlichen Gerichte oder von einem Arbeitsgerichte a limine wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen wird, kommt die bindende Wirkung des § 46 Abs. 1 JN. und § 5 ArbGerG. nicht zu.
Plenarbeschluß des OGH vom 13. November 1954, Präs 488/54.
Gründe:
Es bestehen widersprechende Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes über die Frage, ob ein Revisionsrekurs gegen den Beschluß des Rekursgerichtes zulässig ist, womit die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens (das ist die Zustellung der Klage und die Anberaumung einer Tagsatzung) über eine vom Erstgerichte a limine wegen Unzuständigkeit zurückgewiesene Klage angeordnet wird. In den Entscheidungen vom 16. Jänner 1906, Nr. 555, GlUNF. 3293 = ZBl. 1906 Nr. 190, vom 4. April 1916, R II 141/16, JBl. 1916, S. 418, vom 21. Jänner 1919, R I 5/19, SZ. I/3, sowie vom 23. April 1952, 1 Ob 319/52, hat der Oberste Gerichtshof diese Frage verneint. In Übereinstimmung damit läßt die Entscheidung vom 7. März 1900, Z. 3096, Pravnik 1902, S. 21 (zit. nach Neumann, Kommentar[4] S. 1203 Anm. 2), den zweitinstanzlichen Beschluß, der die a limine-Zurückweisung der Klage beseitigt, dem Beklagten nicht zustellen. Auch das Schrifttum (Klein, Vorlesung, S. 287, Pollak, System[2], S. 432, Anm. 22, Sperl, Lehrbuch, S. 318, Neumann, Kommentar[4], S.
699) verneint die Frage.
In der Entscheidung vom 3. Juni 1930, 1 Ob 494/30, Rsp. 1930 Nr. 365, hat der Oberste Gerichtshof dagegen das Rechtsmittel zugelassen. Von dieser Auffassung ist der Oberste Gerichtshof auch in seinem Beschlusse vom 13. November 1953, 3 Ob 690/53, ausgegangen. Der Erste Präsident des Obersten Gerichtshofes hat diese Entscheidung suspendiert und die Beratung der Frage in einem Plenarsenat angeordnet.
Die Frage der Zuständigkeit kann im Rechtsstreit zweimal unter ganz verschiedenen Voraussetzungen Gegenstand einer Prüfung sein. Die erste Prüfung ist durch § 230 Abs. 2 ZPO. §§ 41 Abs. 1 und 2, 43 Abs. 1 JN. angeordnet. Sie erfolgt von Amts wegen und bezieht sich auf alle Zuständigkeitsvoraussetzungen. Der Beklagte wird bei dieser Prüfung nicht gehört. Das Vorbringen des Klägers wird als wahr unterstellt, soweit dem Gerichte die Unrichtigkeit des Vorbringens nicht bereits bekannt ist. Das positive Ergebnis dieser Prüfung ist jedenfalls in keiner Weise bindend. Der Beklagte, dem die Klage mit der Ladung zur Tagsatzung zugestellt wird, ist weder bemüßigt noch berechtigt, in diesem Stadium seinen Widerspruch gegen die der Zuständigkeitsprüfung unterlegten Behauptungen des Klägers oder gegen die rechtliche Auffassung, die aus der verfügten Zustellung hervorgeht, geltend zu machen, insbesondere nicht durch Rekurs (§ 130 Abs. 2 ZPO.). Der § 43 Abs. 1 JN. verweist ihn vielmehr auf die einredeweise Geltendmachung der Unzuständigkeit.
Die zweite Prüfung der Zuständigkeit erfolgt nach Zustellung der Klage und außer dem Fall einer unheilbaren Unzuständigkeit nur auf Grund der Anmeldung der Einrede der Unzuständigkeit bei der ersten Tagsatzung oder bei der ersten Streitverhandlung. Bei dieser Prüfung gilt § 41 Abs. 2 JN. nicht mehr, der ja nur auf die im § 41 Abs. 1 JN. vorgesehene amtswegige Prüfung a limine Bezug nimmt. Soweit also nicht schon die Ansprucherhebung die Zuständigkeit bestimmt und den alleinigen Anknüpfungspunkt bildet (z. B. der Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag, auf Feststellung der a. e. Vaterschaft, auf Bezahlung eines dienstrechtlichen Entgeltes - Arb. 5691 -, die Geltendmachung eines dinglichen Rechtes an einer unbeweglichen Sache), steht dem Beklagten die Bestreitung der die Zuständigkeit betreffenden Behauptungen des Klägers (z. B. des angegebenen Wohnsitzes, der für die Qualität als Kaufmann maßgebenden Umstände, des Dienstverhältnisses bei einer Schadenersatzklage nach § 1 Abs. 1 Z. 2 ArbGG., einer Gerichtsstandvereinbarung) zu. Der Beklagte hat allenfalls in der Klagebeantwortung die zur Bewahrheitung seiner die Einrede betreffenden tatsächlichen Angaben dienenden Beweismittel zu bezeichnen (§ 243 Abs. 2 ZPO.). Aber auch rein rechtliche Einwendungen kann der Beklagte erst jetzt erheben. Die Entscheidung ergeht in der Regel nach mündlicher Verhandlung. Die Ergebnisse der ersten Tagsatzung können lediglich in Verbindung mit einer Überweisung der Rechtssache zu einer Entscheidung führen (§ 261 Abs. 6 ZPO.). Auch über die Fälle der unheilbaren Unzuständigkeit ist erst zu entscheiden, nachdem wenigstens bei der ersten Tagsatzung eine Erörterung eingeleitet wurde (§ 239 Abs. 3 ZPO.). Die Verschiedenheit der Grundlagen dieser beiden Prüfungen macht es erforderlich, sie völlig auseinanderzuhalten. Der Beschluß des Rekursgerichtes, der dem Erstgericht die Zustellung der a limine zurückgewiesenen Klage aufträgt, ändert nichts an dem Charakter dieses ersten Prüfungsverfahrens. Er beseitigt lediglich den Beschluß des Erstgerichtes, die Klage zurückzuweisen. Es ist nun dieselbe Situation geschaffen, wie wenn schon das Erstgericht keinerlei Bedenken gegen die Zuständigkeit gehegt und die Zustellung der Klage verfügt hätte. Wie der Beschluß des Erstgerichtes, eine Tagsatzung über die Klage anzuberaumen, nach § 130 Abs. 2 ZPO. unanfechtbar gewesen wäre, muß es auch der Auftrag des Rekursgerichtes sein. Wie der Beklagte an der Prüfung in erster Instanz nicht beteiligt war, so ist ihm auch jetzt nach dem Eingreifen der zweiten Instanz eine Beteiligung an der vorläufigen Prüfung versagt. Sie spielt nur zwischen Kläger und Gericht. Der Beklagte ist auf die Erhebung der Einrede der Unzuständigkeit bei der ersten Tagsatzung oder zu Beginn der Streitverhandlung gewiesen. Über die Frage der Zuständigkeit ist durch den Beschluß der zweiten Instanz ebensowenig etwas Bindendes ausgesprochen wie durch den Beschluß des Erstgerichtes, wenn dieses von vornherein bedenkenlos die Zustellung der Klage verfügt hätte.
Die Regel des § 527 Abs. 2 ZPO., die von einigen Entscheidungen und auch gelegentlich vom Schrifttum zur Stützung der entwickelten Ansicht herangezogen wird, kommt allerdings nicht in Betracht, wie die oben genannte Entscheidung, Rechtsprechung 1930 Nr. 365, richtig erkannt hat. Denn durch den Auftrag, die Klage zuzustellen, wird dem Erstgericht nicht eine neuerliche Entscheidung über die Frage der Zuständigkeit aufgetragen, sondern schlechtweg die Zustellung der Klage. Erst über die Einwendung der Unzuständigkeit wird allenfalls eine neue Prüfung nach mündlicher Verhandlung zu erfolgen haben. Das Rekursgericht könnte also nicht einmal die Rechtskraft des Beschlusses mit der Wirkung des § 527 Abs. 2 ZPO. vorbehalten. Aus demselben Grund ist das Erstgericht bei seiner späteren auf Grund der Einrede der Unzuständigkeit ergehenden Entscheidung nicht im Sinne des im Rekursverfahren wohl analog anzuwendenden § 499 Abs. 2 ZPO. gebunden. Daran könnte sich auch nichts ändern, wenn man den Rekurs des Beklagten an den Obersten Gerichtshof zuließe. Auch wenn dieser die Entscheidung des Rekursgerichtes bestätigte, könnte man diesem Beschluß nicht eine stärkere Wirkung für die spätere, unter Beteiligung des Beklagten erfolgende Erledigung der Zuständigkeitsfrage zubilligen, als der schon vom Erstgericht getroffenen Verfügung die Klage zuzustellen. Es bliebe also durch die Zulassung des Revisionsrekurses das spätere Verfahren über eine Einrede der Unzuständigkeit nicht erspart. Zumindest bliebe es völlig unklar, ob die Unterlassung oder die erfolglose Erhebung des Revisionsrekurses den Beklagten der im Gesetze ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit beraubte, bei der ersten Tagsatzung die Einrede zu erheben und eine mündliche Verhandlung über dieselbe zu erzwingen.
Die charakteristischen Verschiedenheiten der beiden Prüfungen, aus denen die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses des Beklagten abgeleitet wird, wurden allerdings nicht immer beachtet. Aus ihnen wäre abzuleiten, daß auch dem negativen Ergebnis der ersten amtswegigen Prüfung, der Zurückweisung der Klage wegen Unzuständigkeit, nicht die gleiche Wirkung zuzuerkennen ist wie einem erst nach Beteiligung des Beklagten ergehenden Beschluß, der die Unzuständigkeit ausspricht. Dennoch wurde dem Beschlusse des Erstgerichtes, mit dem die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen wird, von der herrschenden Rechtsprechung die bindende Wirkung nach § 46 Abs. 1 JN. zuerkannt (so in den Entscheidungen vom 25. November 1908, R V 1262/8, Amtl. Slg. 1223, vom 28. Dezember 1923, Ob I 849/23, SZ. V/331, vom 6. März 1930, 1 Ob 166/30, ZBl. 1930 Nr. 188, und vom 20. Mai 1936, 1 Ob 457/36, ÖRZ. 1937, S. 234). Dieser Standpunkt wurde im Schrifttum von Pollak (Gerichtszeitung 1904, S. 221) vertreten, der hervorhebt, daß die sachlichen Zuständigkeitsgrenzen nicht so sehr den Interessen der Parteien als der richtigen Geschäftsverteilung zwischen den Gerichtstypen dienen sollen. Mag dies auch bis zu einem gewissen Grad richtig sein, so wahrt das Gesetz das Interesse der Parteien an der sachlichen Zuständigkeit noch immer in ausgiebigem Maße. Aus § 46 Abs. 1 JN. läßt sich keineswegs ableiten, daß der Beklagte hiebei gegenüber dem Kläger schlechter gestellt sein soll. Die bindende Wirkung des § 46 JN. kann also nur einem Beschluß zukommen, dessen Grundlage von beiden Parteien beschafft wurden und gegen den sich beide zur Wehr setzen konnten. Keines von beiden trifft auf den Beschluß zu, der im ersten Prüfungsverfahren ergangen ist. Die die Klage zurückweisende Verfügung ist dem Beklagten gemäß § 427 Abs. 2 ZPO. nicht zuzustellen. Ein Rechtsmittel steht ihm nicht zu, obwohl es nicht feststeht, ob die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes nicht auch seinen Interessen am besten entspricht (Entscheidung vom 4. November 1926, Ob II 878/26, SZ. VIII/313). Über Antrag der klagenden Partei könnte es nach § 427 Abs. 2 ZPO. wohl zu einer Zustellung des die Klage zurückweisenden Beschlusses an den Beklagten kommen, aber ohne daß dadurch seine prozessuale Stellung geändert würde. Wenn der Zurückweisung der Klage a limine die bindende Kraft nach § 46 Abs. 1 JN. beigelegt würde, so bedeute dies, daß bei dem vom Kläger nunmehr angerufenen zweiten Gericht die sachliche Unzuständigkeit dieses Gerichtes vom Beklagten nicht mehr unter Berufung auf die sachliche Zuständigkeit des erstangerufenen Gerichtes eingewendet werden könnte. Es kann daher nicht richtig sein, daß der Beklagte gemäß § 46 Abs. 1 JN. an eine Zuständigkeitsentscheidung gebunden wird, die in einem Verfahren ergeht, in dem er von einer Bestreitung der Klagebehauptungen, von mündlichem Verhandeln und von Rechtsmitteln völlig ausgeschlossen ist.
Der Umstand, daß § 46 Abs. 1 JN. selbst nicht zwischen Unzuständigkeitsbeschlüssen im ersten und zweiten Prüfungsverfahren unterscheidet, mag darauf zurückzuführen sein, daß die Regierungsvorlage zur Jurisdiktionsnorm eine amtswegige Zurückweisung der Klage wegen Unzuständigkeit ebensowenig kannte als die DZPO. Die Regierungsvorlage konnte also in ihrem dem § 11 DZPO. nachgebildeten § 47 Abs. 1 (jetzt § 46 Abs. 1 JN.) auf die amtswegige Prüfung noch nicht Bedacht nehmen. Der § 45 des Entwurfes ordnete ja für das Streitverfahren an, daß sich das Gericht nur dann (sachlich oder örtlich) für unzuständig erklären kann, wenn der Beklagte rechtzeitig die Einrede der Unzuständigkeit erhoben hat oder wenn das Gericht nach den gesetzlichen Bestimmungen selbst durch ausdrückliche Vereinbarung der Partei für die betreffende Rechtssache nicht zuständig gemacht werden kann. Der Permanenzausschuß führte dann in der Absicht, Kompetenzstreitigkeiten einzuschränken, in seinem an Stelle des früheren § 45 tretenden § 47 Abs. 1 (jetzt § 43 Abs. 1 JN.) die amtswegige Zurückweisung der Klage wegen Unzuständigkeit a limine ein, ohne dies bei der Fassung des nunmehrigen § 46 Abs. 1 JN. zu berücksichtigen (vgl. Materialien I S. 712, 690). Die Entstehungsgeschichte läßt also eine einschränkende Auslegung des § 46 Abs. 1 JN. durchaus zu.
Erst die auf Grund der rechtzeitig erhobenen Unzuständigkeitseinrede des Beklagten und des darüber durchgeführten kontradiktorischen Verfahrens oder doch wenigstens nach Erörterung mit den Parteien ergangene, auch vom Beklagten anfechtbare Unzuständigkeitsentscheidung ist, wenn sie die sachliche Zuständigkeit betrifft, im Sinne des § 46 Abs. 1 JN. bindend, während eine solche Wirkung gegenüber dem Beklagten der Verfügung abgesprochen werden muß, die in dem unter Ausschluß des Beklagten durchgeführten amtswegigen Verfahren im Sinne der §§ 41 Abs. 1, 43 Abs. 1 JN., § 230 ZPO. getroffen wurde (vgl. Petschek, Zuständigkeitsfragen, S. 35, Weinfurter, Pravnik, Band 61 (1922) S. 71 ff. und die dort bezogene Literatur, OGH. Brünn Slg. OG. 1627, 13.489).
Die vom Obersten Gerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen vertretene Meinung, daß auch der Klagezurückweisung wegen sachlicher Unzuständigkeit a limine, wenn sie vom Kläger nicht oder ohne Erfolg angefochten wurde, die bindende Wirkung des § 46 Abs. 1 JN. zukomme, kann somit nicht aufrechterhalten werden. Ebenso muß jedoch auch von der herrschenden Meinung (vgl. Stanzl, Arbeitsgerichtl. Verfahren, S. 118) abgegangen werden, daß im Vorprüfungsverfahren ergangene Beschlüsse die bindende Wirkung des § 5 ArbGG. äußern. Auch aus der oben zitierten Judikatur zu § 46 Abs. 1 JN. lassen sich also berechtigte Bedenken gegen die Lösung nicht ableiten, die die Hauptfrage hier gefunden hat.
Es ist fraglich, ob die dargestellte Zweigeleisigkeit der Zuständigkeitsprüfung zweckmäßig ist, eine Zweigeleisigkeit, die gelegentlich auch für einen Widerspruch gehalten wurde (Anmerkung des Einsenders zur Entscheidung JBl. 1916, S. 418). Besteht die Zweigeleisigkeit, dann verlangt die Zweckmäßigkeit aber eine möglichste Einschränkung der ersten unvollständigen vorläufigen Prüfung, der eine vollständigere endgültige Prüfung folgen kann. Es entspricht also dem Sinn des Gesetzes und der Zweckmäßigkeit, den Beklagten nicht schon nach der Zustellung der Klage, mag sie vom Erstgericht oder vom Rekursgericht verfügt sein, sondern erst bei der Streitverhandlung mit seinen Einwendungen gegen die Zuständigkeit zu Worte kommen zu lassen.
Die zweite Instanz, die dem Erstgericht die Zustellung der Klage aufträgt, kann eine Entscheidung über die Rekurskosten nicht treffen. Die Entscheidung muß vielmehr nach § 52 ZPO. vorbehalten werden (Entscheidung vom 14. Jänner 1908, Nr. 16.615, GlUNF. 4070). Es liegt ja weder die Entscheidung über einen Zwischenstreit der Parteien noch eine endgültige Entscheidung über die Zuständigkeit vor. Verstößt das Rekursgericht gegen diese Regel und spricht es dem Kläger gegenüber dem Beklagten doch Kosten zu, so kann dem Beklagten ein Rekursrecht nicht etwa zuerkannt werden, um ihm die Möglichkeit zu geben, sich durch die sachliche Bekämpfung der Zuständigkeitsentscheidung auch der ihm auferlegten Kostenpflicht zu entledigen. Es muß vielmehr bei der Unanfechtbarkeit der rekursgerichtlichen Kostenentscheidung bleiben, wenn sie auch verfehlt ist.
