TE OGH 1958/2/13 3Ob49/58

SZ 31/22

Der wegen Nichterfüllung gebührende Schadenersatz umfaßt neben der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem bei Abschluß des Deckungsgeschäftes vereinbarten Preis auch die Aufwendungen für Handelsmäkler.

Entscheidung vom 13. Februar 1958, 3 Ob 49/58.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz; II. Instanz:

Oberlandesgericht Graz.

Zwischen den Streitteilen waren durch Vermittlung des Handelsagenten Roman P. in S. am 28. März 1955 vier Schlußbriefe über vier Waggons Schnittholz gewechselt worden, welche die Beklagte an die Klägerin zu liefern hatte. In den Schlußbriefen war bezüglich der Zahlung hinsichtlich der Lieferungen von je 25 m3 Fichte 35 x 175 x 3950 mm scharfkantiger Rohhoblerqualität folgende Klausel aufgenommen:

"Zahlung: Bankgarantie bei Vertragsabschluß, auszahlbar nach Vorlage der Verladedokumente innerhalb 36 Tagen rein netto, nach Richtigbefund der Ware und Rechnungsstellung". Als Bankverbindung war angegeben: "Firma F. Holzexport, V.; Konto bei der Bank für Kärnten, V., Kärnten". Hinsichtlich der Lieferung von einem Waggon Fichte bis 10/15% Tanne 24 mm unbesäumt und von einem Waggon zirka 35 m3 Fichte bis 10/15% Tanne Rohhobler 18 mm, 4.10 m lang, war in den Schlußbriefen bezüglich der Zahlung aufgenommen: "Zahlung:

Erstellung einer unwiderruflichen Bankgarantie vor Verladen auf das Konto der Firma P., Holzexport V.; Bankverbindung: Bank für Kärnten, V., auszahlbar 30 Tage nach Richtigbefund der Ware und Rechnungsstellung gegen Verladedokumente".

Da die beklagte Partei in der Folge eine Änderung dieser Zahlungsbedingungen dahin anstrebte, daß die Worte "nach Richtigbefund der Ware" zu entfallen hätten, die Klägerin aber mit dieser Änderung nicht einverstanden war, trat die beklagte Partei vom Vertrag zurück und verweigerte dessen Erfüllung.

Die Klägerin machte in der Klage zunächst einen im Sinne der §§ 373

ff. HGB. abstrakt berechneten Schaden in der Höhe von 8% der

Einkaufssumme von 19.800 DM = ................... 1584.00 DM, ferner

die an Roman P. geschuldete Provision von .......  396.00 DM und die

Kosten der Korrespondenz und der Bankgarantie von

....................................................  152.52 DM, ---

-------- zusammen einen Schaden von .............................

2132.51 DM geltend.

In der mündlichen Streitverhandlung vom 20. Mai 1957 detaillierte

sie das Begehren dahin, daß sie forderte: Mehrkosten der

Deckungsgeschäfte N. für zwei Waggons ausgelieferter Rohhobler

...............................   97.22 DM, hiezu Provision Sch.

..................................  136.35 DM, Mehrkosten

Deckungsgeschäfte T. ........................  208.65 DM, Mehrkosten

Deckungsgeschäft der Holzindustrie W. .......  357.23 DM und ebenso

.............................................  206.27 DM,

anteilsmäßige Provisionsgebühr .........................   20.30 DM,

Provision P. ...........................................  396.00 DM,

sonstige nicht detaillierte Kosten, insbesondere für Porti, Telefon

und Bankgarantie ........................  152.52 DM, -----------

zusammen ............................................... 1575.24 DM.

Sie schränkte in dieser Verhandlung das Klagebegehren auf 2123.76 DM = 12.954 S 94 g s. A. ein.

Das Erstgericht sprach der Klägerin einen Betrag von 820.74 DM zum Kurse von 6 S 21 g pro D-Mark, somit den Betrag von 5096 S 80 g samt 5% Zinsen seit 1. Juni 1955 zu. Das Mehrbegehren wies es ab. Die Klägerin verurteilte es zum Ersatz von einem Fünftel der Prozeßkosten an die Beklagte. Es hielt für rechtlich bedeutungslos, ob der Agent P. von der Beklagten ermächtigt war, die Schlußbriefbestimmung "nach Richtigbefund der Ware" (in Deutschland) zu treffen. Es folgerte aus der von ihm festgestellten Tatsache, daß die Beklagte spätestens am 4. April 1955 im Besitze der von P. mit der erwähnten Bestimmung ausgefertigten Schlußbriefe war und weder in den darauffolgenden 14 Tagen noch während der Verhandlungen mit Paul K. (dem Kommanditisten der Klägerin) am 18. April 1955 in V. irgend einen Einwand gegen diese Schlußbriefbestimmung erhob, die Genehmigung der Schlußbriefe durch die Beklagte und deren Verpflichtung zur Auslieferung unter der Zahlungsbedingung nach Richtigbefund der Ware in Deutschland. Ihre Weigerung mache die Beklagte schadenersatzpflichtig. Als Schaden, den die Klägerin erlitten hatte, anerkannte das Erstgericht nur die Provisionszahlung an P. per 396 DM, die Auslagen für Porti, Reisen und die Bankgarantie per 152.52 DM, ferner den Betrag von 97.22 DM, den die Klägerin für den Deckungskauf bei N. als Mehrpreis (je 2 DM pro Kubikmeter) zahlen mußte, und den Betrag von 175 DM, der von der Klägerin für den Deckungskauf bei der T. als Mehrpreis (7 DM je Kubikmeter für zusammen 25 Kubikmeter) gezahlt worden war. Es anerkannte aber nicht den Einkauf beim Sägewerk G. laut Rechnung vom 14. November 1955 und auch nicht den Einkauf des vierten Waggons bei der T. als Deckungskäufe. Der Abschluß mit dem Sägewerk G. sei erst im August 1955 erfolgt, sei daher keineswegs für einen notwendigen Mehraufwand im Mai 1955 anzusehen. Hinsichtlich der auf Lager zu nehmenden Ware habe die Klägerin ihren Bedarf ohne jeden Zeitdruck zu den damaligen Marktpreisen decken können. Provisionen für die Deckungskäufe könnten nicht zugesprochen werden, weil das Gericht die höhere Provision des P. zuerkannt habe.

Das Urteil des Erstgerichtes wurde von der beklagten Partei hinsichtlich des verurteilenden Teiles, von der Klägerin hinsichtlich des abweisenden Teiles, hier aber nur hinsichtlich eines Betrages von 720.15 DM = 4472 S 14 g (umgerechnet mit 6 S 21 g pro D-Mark), angefochten. Die Differenz zwischen dem in der Berufungserklärung angegebenen Schillingbetrag und dem Schillingbetrag im Berufungsantrag erklärt sich durch einen Rechenfehler.

Es sind nur mehr die der Klägerin zuerkannten 820.74 DM und von dem abgewiesenen Betrag der Teilbetrag von 720.15 DM. zusammen 1540.89 DM, streitverfangen. Bezüglich des abgewiesenen Betrages von 582.87 DM erwuchs das erstgerichtliche Urteil in Rechtskraft.

Der Betrag von 582.87 DM setzt sich zusammen:

1. aus dem Differenzbetrag zwischen 1575.24 DM und 1540.89DM = 34.35

DM;

2. aus dem doppelt verrechneten Provisionsbetrag des P. von 396 DM und

3. aus dem gleichfalls doppelt verrechneten Kostenbetrag von 152.52

DM.

Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil bezüglich des noch in Streit verfangenen Betrages von 1540.89 DM = 9568 S 94 g auf und wies die Sache unter Rechtskraftvorbehalt an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Es hielt gleich dem Erstgericht dafür, daß die beklagte Partei durch ihr 14tägiges Schweigen den Inhalt der Schlußbriefe vom 28. März 1955 genehmigt habe. Es teilte aber nicht die Ansicht des Erstgerichtes, daß aus den der Beklagten übersandten Schlußbriefen hervorgehe, daß der Richtigbefund der Ware in Deutschland zu erfolgen hatte.

Im Text der Schlußbriefe finde sich nur der Ausdruck "nach Richtigbefund der Ware", der sich lediglich auf das Recht und die Pflicht des Käufers beziehe, die Ware nach der Ablieferung im Sinne des § 377 HGB. zu untersuchen und allfällige Mängel der Ware sofort zu rügen. Über den Ort, an dem die Übernahme und die Prüfung der Ware zu erfolgen habe, enthielten die Schlußbriefe nichts. Es komme auf die Vereinbarung der Streitteile an, über die diese verschiedene Behauptungen aufgestellt hätten: die Beklagte dir Behauptung, daß die Übernahme der Ware durch einen Bevollmächtigten der Klägerin vor Verladung der Ware in V. vorgesehen und vereinbart gewesen sei; die Klägerin die Behauptung, daß Übernahme und Überprüfung in Deutschland geschehen sollten. Sei aber keine Vereinbarung getroffen, dann habe, soweit nicht ein entgegenstehender Handelsbrauch bestehe, gemäß § 905 ABGB. als Erfüllungsort der Ort der Niederlassung des Schuldners, hier der Beklagten, also V., zu gelten.

Über die Vereinbarungen der Streitteile habe das Erstgericht keine Feststellung getroffen. Es sei das Urteil aus dem Gründe des § 496 Abs. 1 Z. 3 ZPO. aufzuheben gewesen.

Komme das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren wieder zum Ergebnis, daß der Anspruch der Klägerin dem Gründe nach zu Recht bestehe, werde es zunächst zu prüfen haben, ob die Klägerin den in der Klage erhobenen Anspruch auf Ersatz des abstrakten Schadens fallen gelassen und nur mehr den konkreten Schaden im Sinne der Aussage des Zeugen Paul K. geltend gemacht, im letzteren Falle überdies, ob und inwieweit es sich wirklich um Deckungskäufe gehandelt habe. Von solchen könne nur dann gesprochen werden, wenn die Klägerin wegen des Lieferungsausfalles seitens der beklagten Partei nach Bekanntwerden des Lieferungsausfalles alsbald gleichartige Ware eingekauft habe. Die Klägerin könne nicht nachträglich ein beliebiges Geschäft als Deckungsgeschäft bezeichnen, dessen Abschluß nicht einmal durch die Vorstellung bedingt gewesen sei, die Beklagte könne möglicherweise in Lieferungsverzug geraten. Von Deckungskäufen könne dann nicht gesprochen werden, wenn die Einkäufe schon vor Bekanntwerden des Lieferverzuges oder einer Nichtlieferung seitens der beklagten Partei von der Klägerin abgeschlossen oder wenn nicht gleichartige Waren, wie sie die Klägerin bei der beklagte Partei bestellt hatte, eingekauft wurden. Nach diesen Grundsätzen könnten die Holzeinkäufe bei der T. am 28. April 1955 und bei der Firma Leonhard Sch. in A. am 8. April 1955 nicht als Deckungskäufe angesehen werden. Bei den Einkäufen bei der Holzindustrie W. vom 15. Juni 1955 und beim Sägewerk G. vom 24. August 1955 sei zu prüfen, ob es sich um gleich, artige Ware, wie sie bei der beklagten Partei gekauft worden war, handle und ob Beschaffungsschwierigkeiten bestanden, so daß auch ein drei Monate später getätigter Kauf noch als Deckungskauf angesehen werden könne.

In rechtlicher Beziehung billigte das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichtes, daß die von der Klägerin geltend gemachten Ersatzansprüche für gezahlte Provisionen nicht zuerkannt werden dürften, weil der Käufer im Falle des berechtigten Deckungskaufes nur Anspruch auf Ersatz des Unterschiedes zwischen dem Preis des Deckungskaufes und dem Vertragspreis, nicht aber außerdem einen Anspruch auf die dafür ausgelegten Provisionen habe. Es meinte, daß auch nicht die Provision des P. als konkreter Schaden hätte zugesprochen werden dürfen. Eine Sachentscheidung glaubte das Berufungsgericht nicht fällen zu können, weil noch nicht geklärt sei, ob die Klägerin abstrakten oder konkreten Schaden geltend mache.

Der Oberste Gerichtshof gab weder dem Rekurs der klagenden noch dem der beklagten Partei Folge.

Aus der Begründung:

1. Zum Rekurs der beklagten Partei:

Die beklagte Partei nimmt als feststehend an, daß zwischen ihr und der klagenden Partei eine andere Vereinbarung über den Ort der Übernahme nicht getroffen wurde, als aus den Schlußbriefen ersichtlich ist. Das Berufungsgericht hätte daher - von seiner Rechtsmeinung ausgehend - schon in der Sache im Sinne der Abweisung des Schadenersatzbegehrens entscheiden können. Hiebei übersieht aber die beklagte Partei, daß der Zeuge Roman P. bei seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht Neumarkt, Opf., am 2. März 1956 bekundet hat, daß er am 20. März 1955 in V. im Büro der Beklagten eine dahingehende feste Absprache getroffen habe, daß in den Schlußbriefen folgende Zahlungsweise festgelegt wurde: die unwiderrufliche Bankgarantie bei Vertragsabschluß, auszahlbar gegen Vorlage der Verladedokumente, nach Richtigbefund der Ware in Deutschland innerhalb 30 Tagen. Richtigbefund der Ware in Österreich sollte nicht erfolgen. Diese Aussage machte die Klägerin, die bis dahin auf dem Standpunkt stand, daß schon aus den Schlußbriefen zu ersehen sei, daß der Richtigbefund der Ware in Deutschland zu erfolgen habe, zu ihrem eigenen Vorbringen, wie sich aus dem Protokoll über die mündliche Streitverhandlung vom 24. Oktober 1956 ergibt, und beantragte Beweis über die Richtigkeit dieses Vorbringens auch durch die Vernehmung des Zeugen Josef S. und neuerliche Vernehmung des Zeugen P.

Es kommt bei der Entscheidung der Frage, ob die Übernahme der Ware

in V. oder in Deutschland zu erfolgen hatte, auf die Vereinbarung

an. Es kann die Festlegung in den Schlußbriefen nur dann als die

maßgebliche Willenserklärung der Parteien angesehen werden, wenn die

Erforschung der Parteienabsicht nichts anderes ergibt; sonst ist

nach der Bestimmung des § 914 ABGB. vorzugehen und nicht an dem

buchstäblichen Sinne des verwendeten Ausdruckes zu haften. Das

Erstgericht meinte, von der Erforschung der Parteienabsicht absehen

zu können; es war der Überzeugung, daß die in die Schlußbriefe

aufgenommene Bestimmung dahin zu verstehen sei, die Ware sollte in

Deutschland übernommen werden. Das geht nicht an; hier ist der

Auffassung der Beklagten in ihrem Rekurs beizustimmen. Daraus folgt

aber noch nicht, daß nicht dennoch die Übernahme der Ware in

Deutschland vereinbart war.

2. Zum Rekurs der Klägerin:

Zur Auslegung der in die Schlußbriefe aufgenommenen Bestimmung "nach

Richtigbefund der Ware" kann auf die vorstehende Bemerkung verwiesen

werden. Es ist nur hinzuzufügen, daß es nicht darauf ankommt, welche Feststellungen vom Erstgericht auf Grund der aufgenommenen Beweise und der vorliegenden Urkunden hätten getroffen werden können, sondern darauf, daß das Erstgericht nur die Schlußbriefe auslegt, in keiner Weise aber zu den übrigen Beweisergebnissen Stellung nimmt, die übrigen Beweise keiner Würdigung unterzieht und Feststellungen auf Grund der gesamten Beweisaufnahme nicht vornimmt. Es lehnt dies vielmehr geradezu ab, weil es von vorneherein annimmt, daß der Passus "nach Richtigbefund der Ware" nur Übernahme in Deutschland bedeuten könne, eine Auffassung, die unrichtig ist, wie vom Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt wurde.

Unberechtigt ist der Rekurs auch, soweit er sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes wendet, daß vom Erstgericht hinsichtlich der Deckungskäufe bei der Holzindustrie W. und beim Sägewerk G. noch nicht festgestellt wurde, ob es sich um gleichartige Ware handelte und ob Beschaffungsschwierigkeiten bestanden. Über diese Umstände fehlen im erstgerichtlichen Urteile Feststellungen. Dieser Mangel war vom Berufungsgericht wahrzunehmen. Da das erstgerichtliche Urteil aus anderen Gründen aufgehoben werden mußte, entspricht der dem Erstgericht diesbezüglich erteilte Auftrag der Verfahrenslage.

Mit Recht aber wendet sich der Rekurs gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß nach der derzeitigen Lage des Verfahrens der Holzeinkauf der beklagten Partei bei der T. nicht als Deckungskauf angesehen werden könne. Die Entscheidung darüber hängt, wie das Berufungsgericht wohl richtig erkannt hat, davon ab, ob der Klägerin schon vor dem Abschluß dieses Geschäftes eindeutig erkennbar war, daß die beklagte Partei von den Lieferverträgen mit der klagenden Partei zurücktrete und diese nicht erfüllen werde. Diese Frage kann keineswegs verneinend beantwortet werden. Mit Recht verweist der Rekurs auf die Korrespondenz, insbesondere auf das Schreiben der Beklagten vom 18. April 1955, aus dem erkennbar ist, daß die beklagte Partei ohne Änderung der Zahlungsbedingungen nicht bereit war, die Verträge zu erfüllen.

Zutreffend hebt der Rekurs auch hervor daß ein Deckungskauf bei der Firma Leonhard Sch von ihr gar nicht geltend gemacht wurde, eine weitere Beweiserhebung in diesem Punkt daher unnötig ist.

Dem Rekurs der Klägerin kommt auch in anderen Fragen Berechtigung zu. So kann eine Untersuchung über die Frage, ob die Klägerin nunmehr abstrakten oder konkreten Schaden geltend macht, entfallen, weil nach der Erklärung der Klägerin in der mündlichen Streitverhandlung vom 20. Mai 1957 kein Zweifel bestehen kann, daß die Klägerin nicht mehr den abstrakten Schaden von 8% der Einkaufssumme geltend macht, sondern den konkreten Schaden, wie er sich aus der Detaillierung ergeben hat. Darüber bedarf es keiner weiteren Klarstellung.

Unrichtig ist auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß die von der Klägerin an Handelsmäkler bezahlten Provisionen nicht als Schaden geltend gemacht werden könnten und daß ihr Ersatz nicht begehrt werden könne. Der wegen Nichterfüllung angesprochene Ersatz ist keineswegs auf die Preisdifferenz beschränkt, die zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem bei Abschluß der Deckungsgeschäfte vereinbarten Preis besteht. Er erfaßt auch den Schaden, der sich aus den Aufwendungen für Handelsmakler ergibt, und muß ihn z. B. im Falle des § 376 Abs. 3 HGB. auch erfassen. Der Hinweis des Berufungsgerichtes auf den Reichsgerichtsrätekommentar zum HGB. (2. Aufl. III Anm. 65 zu § 374 HGB.) geht fehl; aus dieser Anmerkung ist für die Entscheidung nichts zu gewinnen. Es steht vielmehr auch der Reichsgerichtsrätekommentar auf dem Standpunkt, daß der Käufer sich den Unterschied zwischen dem Aufwand des Deckungskaufes und dem Vertragspreis berechnen kann (a. a. O. Anm. 67 zu § 374 HGB.) und daß sich der Käufer beim Suchen der anderweitigen Kaufgelegenheit in der Regel der Fälle an einen marktkundigen Makler wenden muß und sich nicht damit begnügen darf, sich nur an eine Firma zu wenden (a. a. O. Anm. 71 zu § 374 HGB.). Es erscheint aus diesen Gründen, wenn grundsätzlich die Schadenersatzpflicht der beklagten Partei festgestellt werden sollte, der Zuspruch des Erstgerichtes bezüglich der Provision des P. dem Gesetze gemäß.

Wenn auch, wie sich aus den dargestellten Gründen ergibt, den Ausführungen des Berufungsgerichtes nicht in allen Punkten gefolgt werden kann, so ist doch die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils im Ergebnis richtig und begrundet.