TE OGH 1964/3/17 8Ob80/64

SZ 37/40

Wohnung nach § 101 ZPO. ist nicht ident mit Wohnsitz, sondern der Raum des gewöhnlichen Aufenthaltes und der gewöhnlichen Nächtigung.

Entscheidung vom 17. März 1964, 8 Ob 80/64. I. Instanz:

Bezirksgericht Salzburg; II. Instanz: Landesgericht Salzburg.

In der am 20. Februar 1956 eingebrachten Klage auf Wiederaufnahme des Verfahrens 7 C .../51 des Bezirksgerichtes Salzburg wegen Feststellung der außerehelichen Vaterschaft hat der Kläger seine Anschrift mit "T., derzeit in Strafhaft beim Bezirksgericht Zell am See" angegeben. Im Schriftsatz vom 24. Mai 1956 hat der Kläger mitgeteilt, daß er nach Entlassung aus der Strafhaft beim Bezirksgericht Zell am See wegen Verdachtes der Veruntreuung vom Landesgericht Salzburg aus neuerlich in Untersuchungshaft beim Bezirksgericht Zell am See genommen worden sei. Im Schriftsatz vom 28. September 1956 hat der Kläger seine Anschrift mit "T.", derzeit in Haft beim Landesgericht Salzburg und schließlich im Schriftsatz vom 15. November 1956 mit "T., zuletzt in Haft beim Landesgericht Innsbruck" bekanntgegeben. Eine Ladung des Klägers zur Parteienvernehmung für den 17. Dezember 1956 wurde nach "T., K.- Straße Nr. 2" gerichtet, kam aber mit dem Vermerk "Empfänger ist unbekannten Aufenthaltes" zurück. Eine gleiche Ladung für den 4. Jänner 1957 wurde am 27. Dezember 1956 beim Postamt T. hinterlegt. Bei dieser Tagsatzung ist für den Kläger niemand erschienen - der Klagsanwalt hatte die Vollmacht mit Schriftsatz vom 17. November 1956 gekundigt, was vom Erstgericht zur Kenntnis genommen worden war - Das Protokoll enthält den Vermerk "Zustellung ausgewiesen (hinterlegt)".

Das Urteil vom 4. Jänner 1957 wurde an den Kläger zunächst wieder unter der Anschrift "T., K.-Straße 2" abgefertigt; als es mit dem Vermerke "verzogen, Anschrift nicht bekannt" zurückkam, verfügte der Erstrichter "neuerlich zustellen, durch postamtliche Hinterlegung nach Vorschrift D", worauf das Urteil am 24. Jänner 1957 beim Postamt T. hinterlegt wurde. Am 24. August 1963 langte beim Bezirksgericht Salzburg ein Antrag des in der Strafanstalt Stein befindlichen Klägers auf Aktenübersendung zwecks Akteneinsicht ein. Die Akteneinsicht wurde vom Kläger am 8. Oktober 1963 durchgeführt, der gleichzeitig einen Antrag auf Bewilligung des Armenrechtes und Bestellung eines Armenvertreters zwecks Einbringung einer Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 4. Jänner 1957 stellte. Dem Armenvertreter wurde die Bestellung am 29. Oktober 1963 zugestellt, er brachte am 7. November 1963 eine Berufung ein.

Das Berufungsgericht hat die Berufung als verspätet zurückgewiesen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs des Klägers Folge, hob den Beschluß des Berufungsgerichtes auf und trug dem Berufungsgericht auf, über die Berufung des Klägers unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund neuerlich zu entscheiden.

Aus der Begründung:

Gemäß § 101 ZPO. ist die Zustellung in der Wohnung - die anderen in dieser Gesetzesstelle genannten Zustellorte kommen hier nicht in Betracht - vorzunehmen. Wohnung ist der Raum, den der Empfänger tatsächlich bewohnt, in dem er gewöhnlich zu nächtigen oder sich aufzuhalten pflegt. Deshalb deckt sich der Begriff Wohnung nach § 101 ZPO. nicht mit dem Begriff des Wohnsitzes (Fasching, Komm. zu den ZP. Gesetzen, 2. Band, Anm. 2 zu § 101 ZPO., S. 583). Wie schon aus der Anführung in der Klage hervorgeht, "wohnte" der Kläger zur Zeit der Klagsanbringung nicht in T., weil er damals beim Bezirksgericht Zell am See in Haft war. Die "Wohnung" des Klägers, das heißt, der Zustellort, an den das Erstgericht die an den Kläger vorzunehmenden Zustellungen hätte vornehmen sollen, wäre daher zunächst das Bezirksgericht Zell am See gewesen. Gemäß § 111 (1) ZPO. hat allerdings eine Partei, die während des Prozesses ihre Wohnung ändert, dies dem Gerichte mitzuteilen. Der Kläger hat dies nicht ausdrücklich getan. Wohl aber konnte aus den Angaben des Klägers entnommen werden, daß der letzte "Wohnort" des Klägers infolge seiner Haft beim Landesgericht Innsbruck, Innsbruck gewesen ist. Daher hätte das Erstgericht alle weiteren Zustellungen, somit auch jene des Urteiles vom 4. 1. 1957 nach §§ 104 (1), 111 (2) ZPO. am letzten Zustellort vornehmen müssen, also in Innsbruck. Dies ist nicht geschehen. Die Hinterlegung des Urteiles vom 4. Jänner 1957 beim Postamt T. am 24. Jänner 1957 widersprach daher den Zustellvorschriften und konnte die Rechtsmittelfrist nicht in Lauf setzen. Der Kläger hat vielmehr nach der Aktenlage von dem Urteil erst am 8. Oktober 1963 Kenntnis erlangt und sofort die Bestellung eines Armenvertreters zur Einbringung der Berufung begehrt. Die Berufungsfrist begann somit erst am 29. Oktober 1963 (§ 464 (3) ZPO.), so daß die vom Armenvertreter am 7. November 1963 eingebrachte Berufung rechtzeitig war.

Dem Rekurs war daher Folge zu geben.