TE OGH 1964/9/22 4Ob338/64

SZ 37/127

Preisausschreiben, bei denen die Teilnahme zunächst von der Vornahme einer Warenbestellung gegen Nachnahme abhängig gemacht wird, fallen unter die Glücksspielverordnung.

Voraussetzungen für die Annahme eines psychologischen Zwanges.

Entscheidung vom 22. September 1964, 4 Ob 338/64. I. Instanz:

Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Die beklagte Partei betreibt ein Versandhaus mit verschiedenen Waren, insbesondere Damenstrümpfen, Damenblusen, Herrenhemden, Kopftüchern, Frottierhandtüchern, Geschirrtüchern, Tischtüchern, Servietten u. dgl. Sie veranstaltete im Jänner 1964 ein Preisausschreiben, wonach die Teilnehmer Preise im Werte von insgesamt 1 Mill. Schilling gewinnen sollten. Die Bedingungen dieses Preisausschreibens wurden inverschiedenen Illustrierten veröffentlicht. In den diesbezüglichen Zeitungsanzeigen sind 7 männliche Figuren dargestellt, deren nationale Zugehörigkeit auf Grund ihres Aussehens und ihrer Bekleidung leicht zu erraten ist. Jeder dieser Männer trägt eine nationale Fahne, jedoch nicht die zu ihm passende. Die Lösung des Rätsels besteht darin, daß der Wettbewerbsteilnehmer errät, welche nationale Flagge zu jedem einzelnen dieser 7 Männer gehört. Die Antwort ist auf einem vorgedruckten Schein einzutragen. Die Wettbewerbsteilnehmer, die eine richtige Lösung einsenden, erhalten mittels eines Begleitschreibens eine Gutschrift über 2000 Punkte. In dem genannten Begleitschreiben wird er aufgefordert, eine Warenbestellung laut beigefügter Bestelliste aufzugeben, damit er weitere 900 Punkte erhalte. An der Auslosung dieses Wettbewerbes könnten nur Kunden mit 3000 Punkten teilnehmen. Über die Zuerkennung der letzten 100 Punkte würde eine Jury entscheiden. Die Wettbewerbsteilnehmer könnten, so wird ihnen weiter mitgeteilt, die bestellte Ware umtauschen oder überhaupt gegen Geldrückgabe zurückstellen und behielten in diesem Falle trotzdem ihre 900 Punkte.

Die klagende Partei erblickt in dieser Kundenwerbung eine Verletzung der Bestimmungen der Glücksspielverordnung (BGBl. 137/50) und außerdem einen Verstoß gegen § 1 UWG. Sie begehrt in ihrer Klage das Verbot der Anwerbung von Kunden durch das Veranstalten von Wettbewerben bzw. Preisausschreiben, in denen die Kunden aufgefordert werden, Warenbestellungen zu tätigen, und insbesondere das Verbot der Ankündigung des großen Fahnenwettbewerbes mit Preisen im Werte von 1.000.000 S, von 150.000 S in bar, in öffentlichen Zeitschriften oder sonstigen Druckwerken. Mit der Klage verbunden ist der Antrag auf Erlassung einer gleichlautenden einstweiligen Verfügung.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des letztgenannten Antrages. Die Werbung verstoße nicht gegen die Glücksspielverordnung, da die Wettbewerbsteilnehmer die bestellte Ware zurückstellen und damit den Kaufvertrag aufgeben könnten, trotzdem aber an der weiteren Teilnahme berechtigt blieben. Es bestehe daher kein Zwang zum Kauf von Waren. Auch liege kein Verstoß gegen § 1 UWG. vor.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab. Der gegen diese Entscheidung erhobene Rekurs der klagenden Partei hatte Erfolg. Das Oberlandesgericht Wien hielt den Anspruch für genügend bescheinigt, ausgehend von der Rechtsauffassung, die Möglichkeit der Rücksendung der Waren ändere nichts daran, daß doch für die Teilnahme am Preisausschreiben ein Einsatz, und zwar in versteckter Form, verlangt werde. Es liege daher an sich ein Verstoß gegen § 1 UWG. vor, sodaß eine Prüfung, ob auch ein solcher gegen die Glücksspielverordnung gegeben sei, entfallen könne.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der beklagten Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die Beklagte will der Rechtsauffassung des angefochtenen Beschlusses mit dem Hinweis darauf begegnen, daß die Voraussetzung für die Teilnahme an dem Wettbewerb nicht ein Kauf, sondern eine Probebestellung sei, weshalb es im Belieben des Käufers stehe, ob er die bestellte Ware behalte oder nicht. Es sei dies eine neuartige Form der Werbung, die darin bestehe, die Trägheit des durch die verschiedensten Formen der Werbung übersättigten Publikums zu überwinden, indem zunächst seine Neugier geweckt und ihm für die Mühe, die mit einer Probebestellung verbunden sei, ein zusätzlicher Anreiz durch die Gewinnchance gegeben werde.

Diese Rekursausführungen können aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Teilnahme an dem Wettbewerb zunächst doch von der Vornahme einer Warenbestellung, noch dazu gegen Nachnahme, also mit Bezahlung des Kaufpreises bei Zustellung der Ware, abhängig gemacht wird. Vorerst muß sich also derjenige, der am Wettbewerb teilnehmen will, entschließen, Waren zu bestellen und bei Erhalt der bestellten Ware den Kaufpreis zu bezahlen. Gerade das aber will die Glücksspielverordnung vermeiden. Es soll durch ihre Bestimmungen verhindert werden, daß die Spielsucht, das Bestreben, durch Zufall zu gewinnen, zum Antrieb für die Deckung des Bedarfes gemacht wird. Die zugebilligte Möglichkeit eines Umtausches oder der Geldrückgabe einschließlich des Rückportos gewährleistet nicht jene volle Freizügigkeit des Bestellers, die die Verordnung im wirtschaftlichen Verkehr gewahrt wissen will. Abgesehen von den vom Rechtsmittelgericht hervorgehobenen Umständen, die mit der Auflösung des Kaufvertrages für den Besteller verbunden sind und den freien Entschluß des Käufers beeinträchtigen, ist noch auf weitere Tatsachen zu verweisen, die allein und in ihrem Zusammenhalte die Annahme eines psychologischen Zwanges rechtfertigen. Vor allem ist der Anreiz, die Ware zu behalten, dann bedeutend größer, wenn man sie bereits bezahlt hat und wenn sie sich bereits in der Gewahrsame des Käufers befindet, wenn sie also bereits erworben ist. Der Entschluß, vom Kauf wieder abzustehen, sich von der Ware wieder zu trennen, fällt unter solchen Umständen umso schwerer, als man nunmehr wieder tätig werden, nämlich die Ware wieder einpacken und zurückschicken muß. Dazu kommt die nicht zu übersehende Tatsache, daß derjenige, der sich am Rätselwettbewerb beteiligen will, befürchten könnte, er werde durch die Rückgabe der Ware trotz der gegenteiligen Zusage vielleicht doch vom Wettbewerb ausgeschlossen werden. Durch die Aufforderung zur Bestellung von Waren unter der Zusage, hiedurch die erforderlichen 900 Punkte zu gewinnen, muß der betreffende Teilnehmer den Eindruck gewinnen, das Unternehmen habe von vornherein nur an einem Teilnehmer Interesse und wolle ihm die hohen Preise zukommen lassen, der auch seinerseits eine Leistung erbringe. Der Zusage, er werde auch dann teilnehmen können, wenn er seine von ihm verlangte und erbrachte Leistung wieder zurücknimmt, wird der Durchschnittskäufer mit Mißtrauen begegnen.

Diese Umstände lassen den psychologischen Kaufzwang ungleich intensiver erscheinen als die im Kommentar zum Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht von Baumbach - Hefermehl[9], I, S. 338, angeführten Beispiele. Einen solchen psychologischen Kaufzwang sieht der Verfasser bereits als gegeben an, wenn sich der Teilnehmer seinen Gewinn im Geschäftslokal des Veranstalters abholen muß oder wenn die Verlosung im Geschäftslokal des Veranstalters stattfindet oder die Gewinne am Packtisch abzuholen sind, ja unter Umständen allein bei Vorhandensein von übermäßig hohen und wertvollen Preisen, die den Kunden zu unwirtschaftlichen Abschlüssen zu verleiten geeignet sind. Vor allem aber macht die klagende Partei die Teilnahmemöglichkeit von einer Warenbestellung einschließlich der Bezahlung abhängig. Darin ist bereits der Verstoß gegen § 1 der Glücksspielverordnung zu erblicken. Es wird also die Ware vertrieben und die auf Grund des Preisausschreibens zu gewährende Prämie von einem Zufall abhängig gemacht. Daß es im Belieben des einzelnen Käufers steht, die Bestellung später wieder rückgängig zu machen und im einzelnen Fall dem durch das Gesetz verbotenen Verhalten durch eine nachträgliche Handlung des Bestellers ihren unerlaubten Charakter zu nehmen, ist unerheblich.

Die Veranstaltung des Preisausschreibens in der von der beklagten Partei gewählten Form verstößt daher gegen die Vorschrift des § 1 der Glücksspielverordnung. Mit Rücksicht auf das Bestehen dieser besonderen Vorschrift, war das Rekursgericht allerdings nicht befugt, auf die Generalklausel des § 1 UWG. zurückzugreifen. Die Bescheinigung des Unterlassungsanspruches ist als erbracht anzusehen und dem Rekurse muß daher der Erfolg im Ergebnis versagt werden.