TE OGH 1978/10/18 10Os127/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Oktober 1978

unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Steininger und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Dkfm. Erich A wegen des Verbrechens des Betrugs nach den § 146, 147 Abs. 1 Z. 1, Abs. 3 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 28.April 1978, GZ. 18 Vr 315/78-98, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Friedrich, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Gstettner und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dkfm. Erich A des Verbrechens des Betrugs nach den § 146, 147 Abs. 1 Z. 1, Abs. 3 StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er (I.) in Wien mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, unter Benützung falscher Urkunden Angestellte der C, Versicherungs-AG., durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitete, die diese Gesellschaft am Vermögen schädigten, und zwar (1.) gegen Ende 1971/Anfang 1972

durch die Vorlage fingierter Warenbestellungen zur Auszahlung eines Entschädigungsbetrags für eine Betriebsunterbrechung, Schaden 2,030.000 S, und (2.) gegen Mitte 1973

durch die Vorlage gefälschter Rechnungen über den Ankauf von Schokoladeformen zur Auszahlung von Ersatzbeträgen aus der Feuerversicherung, Schaden 1,071.731 S.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen erhielt der Angeklagte nach einem am 17.September 1971 in seiner (zum größten Teil in seinem Eigentum gestandenen und von ihm geleiteten) Schokolade- und Zuckerwarenfabrik in Traismauer ausgebrochenen Brand eine Betriebsunterbrechungsentschädigung in der Höhe von 2,7 Millionen Schilling; davon entfielen 2,030.000 S auf einen mit 3,770.000 S angenommenen Umsatzentgang hinsichtlich der Weihnachtsproduktion 1971; dieser wurde auf Grund seiner Angaben derart berechnet, daß von Fixbestellungen über rund 4,780.000 S und von einem zu erwartenden Detailverkaufsumsatz in der Höhe von 1,200.000 S, also von rund 5,980.000 S Soll-Umsatz ausgegangen und davon ein Betrag von 2,210.000 S für bereits ausgelieferte sowie für durch den Brand vernichtete Ware abgezogen wurde. Das Erstgericht nahm als erwiesen an, daß sich unter den behaupteten Fixbestellungen zwei einverständliche Scheinbestellungen (D und E) über zusammen 3,163.600 S befanden, daß auch der Umsatz aus dem Detailverkauf bei weitem nicht die angegebene Höhe erreicht hätte und daß dementsprechend ein durch den Brand verursachter Entgang von 3,770.000 S Umsatz in Wahrheit gar nicht zu erwarten war, vom Angeklagten aber mit Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz vorgetäuscht wurde (Faktum I. 1.). Als Ersatz für brandbeschädigte Schokoladeformen erhielt der Angeklagte 1,094.231 S; der über den bloßen Materialwert von 22.500 S hinausgehende Entschädigungsteil in der Höhe von 1,071.731 S wäre ihm nur dann zugestanden, wenn innerhalb von zwei Jahren ab dem Schadenfall eine Neuanschaffung getätigt worden wäre. Da er eine solche nicht vornahm und auch gar nicht beabsichtigte, aber doch in den Genuß der Versicherungssumme kommen wollte, täuschte er die Anschaffung durch die Vorlage gefälschter Rechnungen betrügerisch vor (Faktum I. 2.). Der auf Z. 4, 5 und 9 (lit. a) des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen diesen Schuldspruch kommt keine Berechtigung zu.

Zum Faktum I. 1. hat das Schöffengericht die Feststellung, daß es sich bei den angeblichen Fixbestellungen des Peter D und der Theresia E bloß um einverständliche Scheinbestellungen handelte, mit den Aussagen dieser Zeugen und mit verschiedenen anderen Verfahrensergebnissen eingehend, denkfolgerichtig und lebensnah begründet (S. 195 bis 200/IV). Die das Gegenteil behauptende Verantwortung des Beschwerdeführers sah es demgemäß als widerlegt an, den sie unterstützenden Angaben der Zeugin Eva F, wonach die Bestellungen D und E als Großaufträge gefeiert worden seien, schenkte es keinen Glauben (S. 195, 198, 199/IV); einer speziellen Erörterung jener Teile der zuletzt erwähnten Darstellungen, nach denen man auf Grund der in Rede stehenden Aufträge auch sogleich mit der Arbeit begonnen und auf einen Urlaub verzichtet habe (S. 177 bis 179/IV), bedurfte es unter diesen Umständen nicht (§ 270 Abs. 2 Z. 5 StPO).

Das im Gutachten des Sachverständigen Dkfm. Kurt G (S. 335/III) hervorgehobene Argument des Angeklagten (vgl. S. 148/IV), der Abschluß eines Bezugsvertrags mit der Firma H & Co. (in der Beschwerde unrichtig 'B und H') am 3.Juni 1971 über die Lieferung von 12 Tonnen Kakaobutter im Jahr 1971 spreche für die materielle Richtigkeit der teils mit demselben Tag und teils mit dem Vortag datierten Bestellungen D und E (Beilagen ./I und ./II zu ON. 97), hat das Erstgericht gleichfalls klar ersichtlich ohnedies in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen (S. 200/IV); mit Rücksicht darauf, daß es sich bei dem betreffenden Kontrakt (S. 409/III) offensichtlich nur um einen Rahmenvertrag handelte, daß dieser bis zum Brand bloß teilweise realisiert wurde (vgl. S. 381, 657/II) und daß beim Brandausbruch die gesamte im Rahmen der Vereinbarung vom Juni bis zum September 1971

bezogene Kakaobutter noch unverarbeitet war (vgl. S. 617/II, 377, 393/III), kam auch diesem Einwand des Beschwerdeführers eine erörterungsbedürftige Bedeutung für die schöffengerichtliche Beweiswürdigung in Ansehung des bloßen Scheincharakters der Bestellungen D und E nicht zu. Der in der Beschwerde erhobene Vorwurf, der bekämpfte Schuldspruch lasse insoweit eine im Sinn des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO zureichende und vollständige Begründung vermissen, ist daher unberechtigt.

Eine nach Z. 4 der vorerwähnten Verfahrensbestimmung mit Nichtigkeit bedrohte Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte erblickt der Angeklagte darin, daß das Schöffengericht seine nachstehenden Anträge abwies, und zwar (a) auf Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen für das Versicherungswesen zum Nachweis dafür, daß ihm auf Grund seiner Betriebsunterbrechungsversicherung selbst dann, wenn es sich bei der Bestellung D um eine Gefälligkeitsbestätigung gehandelt haben sollte, unter allen Umständen ein Entschädigungsanspruch in der Höhe von mindestens 2,030.000 S zugestanden wäre, (b) auf Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus der Schokoladebranche zum Nachweis dafür, daß auf Grund seiner günstigen Preiskalkulation bei den Bestellungen E und D die betreffende Ware ohne den Brand auf jeden Fall am Weihnachtsmarkt untergebracht worden wäre, sodaß die C-Versicherung die Betriebsunterbrechungsentschädigung unter allen Umständen hätte bezahlen müssen und folglich weder habe geschädigt werden sollen noch geschädigt worden sei, sowie (c) auf Beischaffung der Unterlagen über seinen Umsatz in den Jahren 1967 bis 1969 zum Nachweis dafür, daß sich dieser jeweils in einer Größenordnung von sechs bis sieben Millionen Schilling jährlich bewegt habe (S. 181/IV).

Auch die Verfahrensrüge geht fehl.

Das Erstgericht lehnte die vom Angeklagten beantragten Beweisaufnahmen ab, (zu a) weil es sich bei der Frage nach seinem Entschädigungsanspruch um eine Rechtsfrage handle, (zu b) weil er der Versicherung (nur) von ihm konkret erwartete Warenabnehmer bekanntgegeben habe, und (zu c) weil für seinen Anspruch aus der Betriebsunterbrechungsversicherung (bloß) sein für das Jahr 1971 zu erwarten gewesener Umsatz maßgeblich gewesen sei (S. 182, 201/IV). Dieser Begründung ist im Kern beizupflichten.

Die rechtliche Beurteilung, ob und allenfalls in welcher Höhe der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Entschädigungsanspruch wegen der Betriebsunterbrechung wirklich bestanden hat, oblag ausschließlich dem Gericht;

daß das beantragte Gutachten eines Sachverständigen für das Versicherungswesen zur Ermittlung des hiefür relevanten Sachverhalts hätte beitragen sollen, ist dem Antrag nicht zu entnehmen. Ein Sachverständiger aus der Schokoladebranche hinwieder wäre bloß in der Lage gewesen, rein hypothetisch über die Aussicht und Wahrscheinlichkeit zu befinden, Waren der in den fingierten Bestellungen bezeichneten Art und Menge zu den dort angeführten Preisen auf einem anderen als dem vorgetäuschten Weg am Weihnachtsmarkt unterbringen zu können. Diese Beweisführung war jedoch, wie das Schöffengericht (sinngemäß) zutreffend erkannte, deshalb nicht zielführend, weil der Angeklagte selbst niemals behauptet hat, seinerzeit einen anderen derartigen Absatz als an die nach seiner Verantwortung echten, in Wahrheit dagegen nur fingierten Besteller D und E überhaupt ins Auge gefaßt zu haben; daß er in der letzten Hauptverhandlung eine Frage seines Verteidigers, ob er in der Lage gewesen wäre, die 'Ware D' anderweitig unterzubringen, bejahte (S. 180/IV), ändert daran nichts, zumal Frage und Antwort auf der Prämisse beruhten, daß D eine echte Abnahmeverpflichtung nicht eingehalten hätte, wogegen in Wirklichkeit dessen Bestellung von Anfang an fingiert war. Zog der Angeklagte aber - auch - ein solches anderweitiges Verhandeln von erst herzustellenden Produkten seinerseits gar nicht in Betracht, dann mußte es folgerichtig bei der Ermittlung der Höhe seines zu erwarten gewesenen Umsatzes als der Grundlage seines Entschädigungsanspruchs wegen der Betriebsunterbrechung unberücksichtigt bleiben; denn nicht auf einen hypothetisch möglichen, sondern auf den im Einzelfall konkret zu erwartenden Umsatz kommt es dabei an. Der Einwand des Beschwerdeführers, daß für die Höhe einer Umsatzerwartung nicht bloß Fixbestellungen maßgeblich seien, geht völlig an der Sache vorbei:

nicht deshalb, weil es keine Fixbestellungen waren, ließ das Schöffengericht die Bestellungen D und E bei der Ermittlung der wahren Umsatzerwartung des Angeklagten außer Betracht, sondern deswegen, weil er unter den konkret gegebenen Umständen in diesem Umfang mit einem Absatz überhaupt weder rechnete, noch rechnen konnte.

Dementsprechend versagt auch die mit der zuletzt erörterten Verfahrensrüge zusammenhängende, auf den § 281 Abs. 1 Z. 9 - der Sache nach zu ergänzen: lit. a - StPO gestützte Rechtsrüge des Angeklagten: Feststellungen darüber, ob es dem Zeugen D 'unter Umständen möglich gewesen wäre', die nur zum Schein bestellte Ware wirklich unterzubringen, waren im Hinblick darauf entbehrlich, daß die bloß hypothetische Möglichkeit eines in concreto gar nicht vorgesehenen Absatzes erst herzustellender Produkte für die tatsächliche Umsatzerwartung und damit für den Entschädigungsanspruch wegen einer Betriebsunterbrechung rechtlich ohne Belang ist.

Warum die Höhe des vom Beschwerdeführer in den Jahren 1967 bis 1969 erzielten Umsatzes Prognosen auf den zu erwartenden Umfang des Weihnachtsgeschäfts 1971 nicht zuließ, hat das Schöffengericht in Einklang mit dem Gutachten des Sachverständigen Dkfm. G (S. 329 bis 335/III) mängelfrei dargelegt (S. 199, 200/IV); soweit der Angeklagte in seiner vorerwähnten Rechtsrüge eine gegenteilige Feststellung reklamiert, macht er der Sache nach einen Begründungsmangel des Urteils (§ 281 Abs. 1 Z. 5 StPO) geltend, doch ist dieser Einwand mangels jeglicher Gegenargumente einer weitergehenden Erwiderung nicht zugänglich. Verfehlt ist jedenfalls die Beschwerdeansicht, daß zur Ermittlung des durch die Betriebsunterbrechung entstandenen Schadens unter allen Umständen auch die Umsätze der Vorjahre heranzuziehen gewesen wären: maßgeblich für die Höhe des durch den Brand bedingten Gewinnentgangs war (neben anderen Faktoren) der Ausfall des zu erwarten gewesenen künftigen Umsatzes; die frühere Umsatzentwicklung hätte, wie das Schöffengericht richtig erkannte, nur für bezügliche Prognosen von Interesse sein können, die aber im gegebenen Fall, wie erwähnt, daraus nicht abgeleitet werden konnten.

Demzufolge wurde auch die Beischaffung von Unterlagen über die Höhe des vom Beschwerdeführer in den Jahren 1967

bis 1969 erzielten Umsatzes mit Recht abgelehnt, sodaß durch die Abweisung aller in der Verfahrensrüge relevierten Anträge eine Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten des Angeklagten nicht erfolgt ist.

Zum Faktum I. 2. versucht der Beschwerdeführer zunächst, aus verschiedenen Verfahrensergebnissen, die vom Erstgericht ohnedies gewürdigt wurden, den der gegenteiligen Urteilsfeststellung zuwiderlaufenden Nachweis abzuleiten, daß er doch die Absicht gehabt habe, die brandbeschädigten Schokoladeformen neu anzuschaffen. Der Sache nach unternimmt er mit diesen Ausführungen nur einen im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden unzulässigen und daher unbeachtlichen Angriff auf die schöffengerichtliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO), ohne einen formellen Begründungsmangel des Urteils nach dem § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO aufzeigen zu können. Einer Erörterung seines Schreibens vom 10.März 1972 (Beilage ./III zu ON. 37) hinwieder bedurfte es nicht, weil daraus entgegen seinem bezüglichen Beschwerdeeinwand kein Argument gegen die durch verschiedene Verfahrensergebnisse (vgl. S. 129, 130/IV, S. 77 i.V.m. S. 151/IV) gedeckte Konstatierung (S. 203/IV) zu gewinnen ist, daß er mit einer ihm von der Versicherung angebotenen Ersatzleistung für die beschädigten Formen in der Höhe von 403.000 S nicht einverstanden war; mit einer Unvollständigkeit im Sinn des vorerwähnten Nichtigkeitsgrunds ist der Schuldspruch I 2 daher gleichfalls nicht behaftet.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war demnach zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten unter Bedacht (§ 31, 40 StGB) auf das Urteil des Bezirksgerichts St. Pölten vom 7.Oktober 1974, AZ. 5 U 279/73, nach dem § 147 Abs. 3 StGB zu drei Jahren Freiheitsstrafe.

Bei der Strafzumessung wertete es die Wiederholung der Betrugshandlungen und den die Grenze von 100.000 S weit übersteigenden Schaden als erschwerend, hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel und den Umstand, daß die Straftaten schon längere Zeit zurückliegen, als mildernd.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte eine Strafermäßigung und die Gewährung bedingter Strafnachsicht, indes zu Unrecht. Sein Wohlverhalten seit den Taten hat ihm das Erstgericht ohnedies als mildernd zugutegehalten. Die wirtschaftlichen Rückschläge durch die Brände in der Fabrik aber lassen den Betrug nicht in einem milderen Licht erscheinen, zumal ja im Umfang des tatsächlichen Schadens Versicherungsschutz bestand. Im Hinblick auf die Schadenshöhe von über drei Millionen Schilling und darauf, daß der Angeklagte die Straftaten mit gezielter Planung und besonderem Raffinement zur Ausführung brachte, erscheint die vom Erstgericht verhängte Strafe schuldangemessen (§ 32 StGB).

Darnach kam aber gemäß dem § 43 Abs. 2 StGB die Gewährung bedingter Strafnachsicht schon im Hinblick auf die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe nicht in Betracht.