TE OGH 1978/12/7 2Ob133/78

SZ 51/176

Abgrenzung von Schuldbekenntnis und konstitutivem Anerkenntnis. Die Lehre von den Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber einem der Vertragsleistung nahestehenden Dritten dient nicht dazu, dem Erfüllungsgehilfen die Vertragshaftung mit den Folgen der Beweislastumkehr des § 1298 ABGB aufzubürden. Keine Haftung des Halters des abschleppenden Kraftfahrzeuges nach EKHG für Beschädigung des abgeschleppten Kraftfahrzeuges, wenn letzteres außer Betrieb und daher beförderte Sache war

OGH 7. Dezember 1978, 2 Ob 133/78 (LGZ Graz 1 R 65/78; BGZ Graz 2 C 1032/76)

Der PKW des Klägers wurde bei einem Auffahrunfall am 7. August 1973 erheblich beschädigt. Der Kläger beauftragte die Erstbeklagte (Autohaus), das Kraftfahrzeug nach Graz abzuschleppen. Diese gab den Auftrag an den Zweitbeklagten (Abschleppdienst) weiter. Bei Durchführung des Auftrages durch den Zweitbeklagten wurde der PKW des Klägers neuerlich beschädigt. Der Gesamtschaden - es wurde auch im Wagen des Klägers verbliebenes Reisegepäck betroffen - beträgt 11

920.29 S.

Der Kläger begehrte - nach Teilzahlungen - zuletzt 9868.49 S samt Anhang aus dem Titel des Schadenersatzes und der Gewährleistung, stützte sein Begehren hilfsweise auch auf das EKHG und brachte vor, daß der Lenker des Abschleppfahrzeuges seinen PKW unsachgemäß befestigt habe und mit überhöhter Geschwindigkeit gefahren sei. Der Zweitbeklagte habe den Ersatzanspruch des Klägers dem Gründe nach anerkannt.

Die Erstbeklagte besitzt den Grund des Anspruches nicht und gab Teilanerkenntnisse ab. Der Zweitbeklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete mangelnde Passivlegitimation ein, weil zwischen ihm und dem Kläger kein Vertragsverhältnis begrundet worden sei.

Das Erstgericht verpflichtete beide Beklagten zur ungeteilten Hand, dem Kläger 6090.39 S samt Anhang zu bezahlen. Die Abweisung des Mehrbegehrens von 3778.10 samt Anhang blieb unbekämpft.

Das Berufungsgericht hob das Urteil hinsichtlich der Zweitbeklagten in seinem stattgebenden Teil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Der Kläger erhebt gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes Rekurs mit dem Antrag, die Entscheidung dahingehend abzuändern, daß das Urteil der ersten Instanz wiederhergestellt werde.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge.

Aus der Begründung:

Der verfehlte Antrag auf Sachentscheidung durch den OGH schadet dem Kläger nicht (4 Ob 3, 4/73; Arb. 9256; JBl. 1976, 542 u. v. a.). In der Sache selbst erweist sich der Rekurs jedoch nicht als berechtigt.

Zum Grund des Anspruches - die Höhe der Zusprüche wurde vom Zweitbeklagten im Berufungsverfahren nicht mehr bekämpft - traf das Erstgericht folgende weitere Feststellungen:

Die Erstbeklagte nahm den Auftrag des Klägers, seinen PKW, der nicht fahrbereit war, nach Graz abzuschleppen, an. Als sich dann herausstellte, daß sie dazu nicht in der Lage war, beauftragte sie den Zweitbeklagten mit dem Abschleppen.

Günther K, der Abschleppfahrer der Zweitbeklagten, hob den PKW des Klägers mit einer Kette hoch und verband ihn mittels einer Stange mit dem Abschleppfahrzeug. Nach einigen Kilometern Fahrt riß ein Glied der zirka 1.50 m langen Kette des Kranwagens. Der PKW des Klägers fiel auf die Straße und geriet dann in einen Wassergraben. Der PKW wurde dann in die Werkstätte des Zweitbeklagten und anschließend zur Erstbeklagten gebracht. Der Zweitbeklagte äußerte sich zum Kläger, daß er zweifach versichert sei und dem Kläger den Schaden ersetzen werde.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß sich der Unfall beim Betrieb des Abschleppfahrzeuges des Zweitbeklagten ereignet habe. Das Reißen der Kette stelle ein Versagen der Verrichtungen des Kraftfahrzeuges im Sinne des § 9 EKHG dar, so daß sich der Zweitbeklagte nicht auf den Eintritt eines unabwendbaren Ereignisses berufen könne. Es sei daher nicht entscheidend, ob der Lenker des Kranwagens jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beachtet habe und ob ihn oder den Zweitbeklagten irgend ein Verschulden am Zustandekommen des Unfalles treffe.

Das Berufungsgericht verneinte die EKHG-Haftung, weil ein im hochgehobenen Zustand abgeschlepptes Fahrzeug als beförderte Sache im Sinne des § 4 EKHG anzusehen sei. Bezüglich solcher Sachen sei jedoch die Haftung des Halters auf das Handgepäck des Fahrgastes beschränkt. Mangels eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Zweitbeklagten komme ein Anspruch des Klägers aus dem Titel der Gewährleistung nicht in Frage. Der zu einer vertraglichen Leistung verpflichtete Schuldner hafte jedoch für ein allfälliges Verschulden seiner Gehilfen auch gegenüber einem außerhalb des Vertrages stehenden Dritten, wenn dieser der vertraglichen Leistung so nahe stehe, daß der Schuldner auch ihm gegenüber Schutz- und Sorgfaltspflichten habe. Dies sei dann anzunehmen, wenn Dritte bei objektiver Auslegung des Vertrages insofern erkennbar begünstigt seien, als ihr Kontakt mit der Leistung bei Vertragsabschluß vorhersehbar sei und derjenige, der sich die Leistung versprechen ließ, ein offensichtliches eigenes Interesse an dieser Schutz- und Sorgfaltspflicht gegenüber dritten Personen habe. Eine derartige Schutz- und Sorgfaltspflicht des Zweitbeklagten gegenüber dem Kläger sei im vorliegenden Falle anzunehmen.

Das Erstgericht werde sich daher mit den Behauptungen des Klägers, daß das Losreißen seines PKW auf ein Verschulden des Gehilfen des Zweitbeklagten zurückzuführen sei, auseinandersetzen und auch erörtern müssen, worin der Kläger, der die Mangelhaftigkeit der Abschleppvorrichtung behauptet habe, ein Verschulden des Beklagten selbst erblicke.

Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, daß der Zweitbeklagte gegenüber dem Kläger erklärt habe, "er sei zweifach versichert und werde dem Kläger den Schaden ersetzen" , könne in dieser allgemeinen Form nicht als konstitutives Anerkenntnis im Sinne des § 1375 ABGB gewertet werden.

Der Rekurswerber hält die aufgetragenen Verfahrensergänzungen für entbehrlich. Die Ausschlußbestimmung des § 4 EKHG komme nicht zur Anwendung, weil das abzuschleppende Fahrzeug dem Zweitbeklagten nicht als Frachtgut übergeben worden sei. Weder der Zweitbeklagte noch sein Lenker hätten erklärt, im Auftrag des Erstbeklagten abzuschleppen. Dadurch, daß der Kläger die angebotenen Dienste angenommen und mit dem Zweitbeklagten über die Schadensgutmachung verhandelt habe, sei zwischen beiden ein direktes Vertragsverhältnis begrundet worden, so daß nicht nur von einem Naheverhältnis zwischen dem Kläger und dem Zweitbeklagten gesprochen werden könne. Die Rechtssache sei schon deshalb spruchreif, weil der Zweitbeklagte ein konstitutives Anerkenntnis abgegeben habe.

Die vom Rekurswerber behauptete Spruchreife liegt jedoch - zum Teil freilich aus anderen als den vom Berufungsgericht aufgezeigten Gründen - nicht vor.

1. Konstitutives Anerkenntnis:

Zunächst ist auf den Rechtsgrund des Anerkenntnisses einzugehen (ZVR 1967/192, 1969/148; zuletzt 3 Ob 121/75). Das Berufungsgericht hat diesen Rechtsgrund damit abgetan, daß die Erklärungen des Beklagten "in dieser allgemeinen Form nicht als konstitutives Anerkenntnis gewertet werden könnten". Die zu beurteilen, reichen jedoch die bisherigen Feststellungen nicht aus.

Nach Lehre und Rechtsprechung (Ehrenzweig[2] I/1, 360 f.;, SZ 48/21 und 55; SZ 45/20; EvBl. 1960/365 u. v. a.) ist das konstitutive Anerkenntnis eine Willenserklärung, die dadurch zustande kommt, daß der Gläubiger seinen Anspruch ernstlich behauptet und der Schuldner die Zweifel am Bestehen des behaupteten Rechtes dadurch beseitigt, daß er das Recht zugibt. Es setzt somit die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen. Das konstitutive Anerkenntnis gehört damit zu den Feststellungsverträgen. Es ruft das anerkannte Rechtsverhältnis auch für den Fall, daß es nicht bestanden haben sollte, ins Leben und hat somit (hilfsweise) rechtsgestaltende Wirkung (JBl. 1975, 206; EvBl. 1974/4 u. v. a.). Demgegenüber ist das Rechtsgeständnis (deklaratives Anerkenntnis) kein Leistungsversprechen, sondern eine Wissenserklärung und damit ein widerlegbares Beweismittel (Ehrenzweig a. a. O., 359 f.; SZ 45/20; EvBl. 1960/365, zuletzt 7 Ob 823/76). Die jüngere Rechtsprechung sieht in einem im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall abgegebenen bloßen Schuldbekenntnis kein konstitutives Anerkenntnis. Nur dann, wenn mit diesem eine Erklärung verbunden ist, aus der hervorgeht, daß sich der Erklärende zum Ersatz des Schadens ohne Rücksicht auf die Leistung seines Versicherers verpflichtet, nimmt sie ein rechtsgestaltendes Anerkenntnis an (SZ 41/158; ZVR 1969/323, 1972/11, 102 und 156; JBl. 1973, 271; zuletzt 2 Ob 4/78).

Beinhaltet allerdings die Erklärung des Schuldners nicht nur das Bekenntnis eines Verschuldens, sondern darüber hinaus noch die ausdrückliche Verflechtung, für sämtliche Unfallschäden voll und ganz aufzukommen - ohne Einschränkung, sich bloß im Rahmen der Leistungen seines Haftpflichtversicherers zum Ersatz verpflichten zu wollen -, liegt ein wirksames Anerkenntnis vor (ZVR 1976/49).

Ob ein bloßes Schuldbekenntnis oder ein konstitutives Anerkenntnis vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln (6 Ob 507/78). Hiebei ist nicht am Wortlaut der Erklärung zu haften, sondern deren Sinn zu erforschen (vgl. 2 Ob 267/69 und 2 Ob 16/70). Bei Meinungsverschiedenheiten über die Bedeutung eines Ausdruckes ist nicht maßgebend, wie ihn der Erklärende verstanden hat, sondern wie ihn der Empfänger der Erklärung bei objektiver Betrachtung seines Sinngehaltes verstehen mußte.

Im gegenständlichen Fall hat der Zweitbeklagte unter Hinweis auf das Bestehen zweier Versicherungen Schadenersatzleistung versprochen. Ob darin ein konstitutives Anerkenntnis zu erblicken ist, wird davon abhängen, ob der Kläger diese Äußerung nach ihrem Wortlaute und dem Zusammenhang, in dem sie gebraucht wurde, dahingehend verstehen durfte, daß der Zweitbeklagte ohne Rücksicht auf den bestehenden Versicherungsschutz aus eigener Tasche leisten oder nur eine Versicherungsleistung von dritter Seite in Aussicht stellen wollte. Dazu werden die von beiden Parteien im Zuge dieses Gespräches abgegebenen Äußerungen festzustellen sein.

2. EKHG-Haftung:

Zutreffend ist das Berufungsgericht zur Ansicht gelangt, daß das im hochgehobenen Zustand abgeschleppte Fahrzeug des Klägers als beförderte Sache im Sinne des § 4 EKHG anzusehen sei.

Der OGH hat mehrmals ausgesprochen, daß die Haftung für einen beim Abschleppen entstandenen Unfall nicht den Halter des betriebsunfähig gewordenen abgeschleppten Fahrzeuges, sondern den des schleppenden Fahrzeuges trifft (ZVR 1957/221, 1960/88, 1971/84). Der Grund hiefür liegt in der Ansicht, daß ein Fahrzeug, das ohne Einsatz seiner eigenen Motorkraft abgeschleppt wird, in der Regel als nicht in Betrieb befindlich angesehen wird (Wussow, Unfallhaftpflichtrecht[12], 362; Müller, Straßenverkehrsrecht I, 175; vgl. auch Geigel, Haftpflichtprozeß[16], 776 f. Randziffer 70; ZVR 1973/113; Rspr. 1935/172; SZ 18/79; RG VAE 1941/32). Nur dann, wenn das abgeschleppte Fahrzeug seine eigene Motorkraft einsetzt (ZVR 1960/169; vgl. jedoch auch ZVR 1960/130 und ZVR 1975/160) oder wenn es zum Ingangsetzen seines an sich betriebsfähigen Motors vorübergehend abgeschleppt wird (ZVR 1965/288) wird es als in Betrieb befindlich betrachtet.

Im gegenständlichen Fall befand sich jedoch das Kraftfahrzeug des Klägers während des Transportes durch den Kranwagen des Zweitbeklagten außer Betrieb. Es wurde mit hochgehobener Achse ohne eigenen Lenker und ohne Einsatz eigener Motorkraft so befördert, daß von ihm keine selbständige Betriebsgefahr ausging. Ein derartiges Abschleppen, bei dem ein Ausgleich gegenseitiger Ansprüche zwischen den Haltern § 11 EKHG mangels eines Betriebes des abgeschleppten Fahrzeuges nicht in Frage kommt (vgl. hiezu ZVR 1965/288), erfüllt die Voraussetzungen einer Beförderung von Sachen im Sinne des § 4 EKHG; es ist nicht erforderlich, daß das Kraftfahrzeug auf der Ladefläche befördert wird. Da es sich beim PKW des Klägers und dem darin verbliebenen Gepäck nicht um Sachen handelte, die ein Fahrgast als Handgepäck mit sich führte oder an sich trug, ist die Halterhaftung nach dem EKHG ausgeschlossen.

Für Beschädigungen an derartigen Gütern sind die Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers (§ 429 HGB) oder die allgemeinen Regeln der Haftung des Werkunternehmers (1167 ABGB) heranzuziehen (Koziol, Haftpflichtrecht II, 437; Veit, EKHG[3], 69 FN 1).

3. Haftung aus dem Beförderungsvertrag:

Die Behauptung des Rekurswerbers, daß er dadurch, daß er die Dienste des sich nicht als Beauftragten des Erstbeklagten ausweisenden Lenkers des Zweitbeklagten in Anspruch nahm und mit diesem auch über die Schadensgutmachung verhandelt habe, schlüssig in unmittelbare Vertragsbeziehungen getreten sei, stellt eine unzulässige Neuerung dar. Der Kläger brachte zur Einwendung der mangelnden Passivlegitimation durch den Zweitbeklagten nur vor, daß dieser ein konstitutives Anerkenntnis abgegeben habe. Die Behauptung direkter Vertragsbeziehungen wurde nie aufgestellt und widerspricht auch der Feststellung, daß der Zweitbeklagte der Erstbeklagten über die Abschleppkosten Rechnung legte und von ihr auch bezahlt wurde.

Es ist somit davon auszugehen, daß vertragliche Beziehungen nur zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten einerseits und den beiden Beklagten andererseits, nicht aber zwischen dem Kläger und dem Zweitbeklagten bestehen.

Hiebei kann dem Berufungsgericht in der Annahme erweiterter Schutz- und Sorgfaltspflichten des Zweitbeklagten gegenüber dem Kläger aus dem zwischen den Beklagten geschlossenen Vertrage nicht gefolgt werden. Die Annahme, daß die Parteien einander für den regelmäßig nicht vorbesprochenen Fall von Störungen aus Anlaß von Erfüllungshandlungen zum Schutze und zur Sorgfalt gegenüber jenen dritten Personen und Sachen verpflichten wollte, die der Leistung nahestehen, beruht auf objektiver Vertragsauslegung, also Vertragsergänzung (Bydlinski, JBl. 1960, 363; Koziol, Haftpflichtrecht II, 70 f.). Eine solche Annahme ist aber, soweit die Parteien nicht ausdrücklich oder schlüssig anderes vereinbarten, nur gerechtfertigt, wenn der zu schützende Dritte in einem besonderen Naheverhältnis zu der zu erbringenden Leistung steht, ohne selbst Vertragspartner eines der beiden Kontrahenten, deren Vertrag Schutzwirkungen entfalten soll, zu sein. Nur in diesem Fall muß man auch ohne Vorliegen subjektiver Anhaltspunkte in den Erklärungen und im Verhalten der Parteien nach redlicher Verkehrsübung davon ausgehen, daß der Dritte als "vertraglich" mitgeschützt zu gelten hat. Wo der Dritte aber ohnehin gegen einen der beiden Kontrahenten vertragliche Ansprüche hat, erscheint die Annahme erweiterter Schutz- und Sorgfaltspflichten gegen dessen Erfüllungsgehilfen nicht geboten. Die Lehre von den Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber einem der Vertragsleistung nahestehenden Dritten dient nicht dazu, dem Erfüllungsgehilfen - auch wenn es sich hiebei, was nach Lehre und Rechtsprechung diese Funktion nicht ausschließt (Koziol, Haftpflichtrecht II, 264 ff.; SZ 28/61; SZ 40/58 u. a.), um einen selbständigen Unternehmer handelt - die Vertragshaftung mit den Folgen der Beweislastumkehr des § 1298 ABGB aufzubürden.

Der Erfüllungsgehilfe haftet daher nur deliktisch (Koziol a. a. O., 273 f.; Wolff in Klang[2] VI, 89, Ehrenzweig[2] II/1, 298; 5 Ob 536/76, u. a.; zuletzt 5 Ob 506/77). Die Beweislast dafür, daß die rechtswidrige Beschädigung des Wagens des Klägers durch den Lenker des Abschleppfahrzeuges Günther K, der wiederum Erfüllungsgehilfe des Erfüllungsgehilfen (nämlich des Zweitbeklagten) war (vgl. hiezu SZ 28/61; JBl. 1973, 151), schuldhaft erfolgte, trifft daher gemäß § 1296 ABGB den Kläger. Er hat zu beweisen, daß allfällige Fehler des Abschleppvorganges (überhöhte Geschwindigkeit, Mängel der Abschleppvorrichtungen) auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruhen.