TE OGH 1979/1/31 10Os196/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 31.Jänner 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Harbich, Dr. Bernardini, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Brachtel als Schriftführerin in der Strafsache gegen Herbert A wegen des Verbrechens des Diebstahls nach § 127 ff. StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten Herbert A gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 7.November 1978, GZ. 28 Vr 2797/78-25, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Kaplan, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 31.Jänner 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Harbich, Dr. Bernardini, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Brachtel als Schriftführerin in der Strafsache gegen Herbert A wegen des Verbrechens des Diebstahls nach Paragraph 127, ff. StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten Herbert A gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 7.November 1978, GZ. 28 römisch fünf r 2797/78-25, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Kaplan, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 17.Februar 1954 geborene Hilfsarbeiter Herbert A 1.) des Verbrechens des Diebstahls nach § 127 Abs. 1, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 StGB (Punkt I/1-10 des Schuldspruches) und 2.) des Vergehens der versuchten Täuschung nach § 15, 108 Abs. 1 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 17.Februar 1954 geborene Hilfsarbeiter Herbert A 1.) des Verbrechens des Diebstahls nach Paragraph 127, Absatz eins, 128, Absatz 2, 129, Ziffer eins, StGB (Punkt I/1-10 des Schuldspruches) und 2.) des Vergehens der versuchten Täuschung nach Paragraph 15, 108, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Das Erstgericht gründete den vom Angeklagten (mit Nichtigkeitsbeschwerde) allein angefochtenen Schuldspruch Punkt I)Das Erstgericht gründete den vom Angeklagten (mit Nichtigkeitsbeschwerde) allein angefochtenen Schuldspruch Punkt römisch eins)

3) im wesentlichen auf folgende Feststellungen:

Nach seiner am 25.April 1978 erfolgten Flucht aus der Strafvollzugsanstalt Lankowitz bemächtigte sich der Angeklagte am 27. April 1978 in Baumkirchen bei Judenburg des - unversperrt und mit dem Zündschlüssel versehen - in einer Garage abgestellten PKW. Audi 100 GL 5 E, Kennzeichen St 314.815, des Peter B im Werte von etwa 180.000 S, wobei er beabsichtigte, mit diesem PKW.

die Flucht 'so lange als möglich' (S. 225) fortzusetzen. Er fuhr mit dem PKW. (über Salzburg) nach Tirol, wobei er in der Zeit vom 27.April 1978 bis Anfang Mai 1978die Flucht 'so lange als möglich' Sitzung 225) fortzusetzen. Er fuhr mit dem PKW. (über Salzburg) nach Tirol, wobei er in der Zeit vom 27.April 1978 bis Anfang Mai 1978

weitere Diebstähle beging. Am 29.April 1978 versah er den PKW., um die Fahndung nach diesem zu erschweren, in Pfunds mit Kennzeichentafeln, die er von einem anderen PKW. gestohlen hatte. Am 4. Mai 1978 wurde der Angeklagte in Telfs, nachdem er dort mit dem PKW. ein anderes Kraftfahrzeug beschädigt hatte und geflüchtet war, von einem Gendarmeriebeamten gestellt.

Seine Nichtigkeitsbeschwerde stützt der Angeklagte, auf Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO Er bekämpft die Subsumtion dieser Tat unter den Tatbestand des Verbrechens des Diebstahls (nach § 127 Abs. 1, 128 Abs. 2 StGB) statt unter jenen des - seiner Meinung nach verwirklichten -Seine Nichtigkeitsbeschwerde stützt der Angeklagte, auf Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO Er bekämpft die Subsumtion dieser Tat unter den Tatbestand des Verbrechens des Diebstahls (nach Paragraph 127, Absatz eins, 128, Absatz 2, StGB) statt unter jenen des - seiner Meinung nach verwirklichten -

Vergehens des unbefugten Gebrauches nach § 136 (Abs. 1) StGB mit der Begründung als verfehlt, er habe 'nie eine Bereicherungsabsicht und auch nie die Absicht gehabt, den PKW. als sein Eigentum zu benützen', sondern diesen nur für seine Flucht verwendet und sei sich von vornherein bewußt gewesen, daß er den PKW. nicht verwerten (gemeint:Vergehens des unbefugten Gebrauches nach Paragraph 136, (Absatz eins,) StGB mit der Begründung als verfehlt, er habe 'nie eine Bereicherungsabsicht und auch nie die Absicht gehabt, den PKW. als sein Eigentum zu benützen', sondern diesen nur für seine Flucht verwendet und sei sich von vornherein bewußt gewesen, daß er den PKW. nicht verwerten (gemeint:

einer ordnungsgemäßen Zulassung zum Verkehr für sich oder eine vom Geschädigten verschiedene Person zuführen) könne.

Der Einwand hält nicht stand.

Unrechtmäßige Bereicherung durch Zueignung einer Sache im Sinne des (Grund-) Tatbestandes des Diebstahls nach dem § 127 Abs. 1 StGB setzt nämlich nicht unbedingt eine nach dem Vorsatz (§ 5 Abs. 1 StGB) des Täters für immer (durch Verbrauch oder Veräußerung der Sache) erfolgende, sondern nur eine solche Art der Zueignung voraus, durch die der Wirtschaftswert der entzogenen Sache wenigstens zeitweilig in das Vermögen des Täters (oder eines Dritten) übergeführt und solcherart ein nach außen hin eigentumsähnliches Verhältnis begründet werden soll (ÖJZ-LSK. 1976/144). Demgemäß haftet der Täter für die Wegnahme eines fremden Fahrzeuges wegen Diebstahls, wenn er den Vorsatz hat, dieses nicht bloß vorübergehend, sondern auf unbegrenzte Zeit für sich zu behalten, mag er auch später den Entschluß fassen, das Fahrzeug stehen zu lassen (vgl. ÖJZ-LSK. 1977/163). Nicht Diebstahl, sondern unbefugter Gebrauch im Sinne des § 136 StGB fällt dem Täter bloß dann zur Last, wenn er das Fahrzeug mit dem Vorsatz an sich bringt, es (unter Achtung als Bestandteil fremden Vermögens, Wahrung und Erhaltung der Substanz) nur vorübergehend zu benützen (ÖJZ-LSK. 1976/300, 1978/76 u. a.).Unrechtmäßige Bereicherung durch Zueignung einer Sache im Sinne des (Grund-) Tatbestandes des Diebstahls nach dem Paragraph 127, Absatz eins, StGB setzt nämlich nicht unbedingt eine nach dem Vorsatz (Paragraph 5, Absatz eins, StGB) des Täters für immer (durch Verbrauch oder Veräußerung der Sache) erfolgende, sondern nur eine solche Art der Zueignung voraus, durch die der Wirtschaftswert der entzogenen Sache wenigstens zeitweilig in das Vermögen des Täters (oder eines Dritten) übergeführt und solcherart ein nach außen hin eigentumsähnliches Verhältnis begründet werden soll (ÖJZ-LSK. 1976/144). Demgemäß haftet der Täter für die Wegnahme eines fremden Fahrzeuges wegen Diebstahls, wenn er den Vorsatz hat, dieses nicht bloß vorübergehend, sondern auf unbegrenzte Zeit für sich zu behalten, mag er auch später den Entschluß fassen, das Fahrzeug stehen zu lassen vergleiche ÖJZ-LSK. 1977/163). Nicht Diebstahl, sondern unbefugter Gebrauch im Sinne des Paragraph 136, StGB fällt dem Täter bloß dann zur Last, wenn er das Fahrzeug mit dem Vorsatz an sich bringt, es (unter Achtung als Bestandteil fremden Vermögens, Wahrung und Erhaltung der Substanz) nur vorübergehend zu benützen (ÖJZ-LSK. 1976/300, 1978/76 u. a.).

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen beabsichtigte der Beschwerdeführer mit dem PKW. seine Flucht solange wie möglich fortzusetzen, den PKW. also auf unbegrenzte Zeit zu behalten; er hat ihn (deshalb) überdies (um die Fahndung nach dem Fahrzeug zu erschweren) mit nicht dafür zugewiesenen Kennzeichentafeln versehen und ihn mit dem vorbezeichneten Vorsatz - wie die Beschwerde selbst einräumt - mehrere 100 Kilometer bis zu seiner Betretung benützt. Da es auf die Möglichkeit, den PKW. in Österreich zu verkaufen oder sonst zu verwerten, nach dem Gesagten - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - nicht ankommt, erweist sich die bekämpfte Subsumtion auf Grund des vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalts als rechtsrichtig.

Ein Subsumtionsirrtum haftet demnach dem Urteil nicht an, weshalb der Nichtigkeitsbeschwerde der Erfolg zu versagen war. Das Erstgericht verhängte über Herbert A nach § 28, 128 Abs. 2 StGB dreieinhalb Jahre Freiheitsstrafe.Ein Subsumtionsirrtum haftet demnach dem Urteil nicht an, weshalb der Nichtigkeitsbeschwerde der Erfolg zu versagen war. Das Erstgericht verhängte über Herbert A nach Paragraph 28, 128, Absatz 2, StGB dreieinhalb Jahre Freiheitsstrafe.

Hiebei wertete es als erschwerend den raschen Rückfall, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und die einschlägigen Vorstrafen, als mildernd hingegen das Geständnis, die überwiegende Schadensgutmachung und den Umstand, daß es beim Vergehen der Täuschung beim Versuch geblieben war.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Strafherabsetzung an. Die Berufung ist nicht begründet.

Entgegen der Auffassung des Berufungswerbers hat das Erstgericht im Rahmen der Strafbemessung den Milderungsgrund des Geständnisses im Sinne des § 34 Z. 17 StGB ausreichend berücksichtigt und es stellt die Situation in die sich der Angeklagte durch seine Flucht aus der Strafanstalt selbst gebracht hat, keinen zusätzlichen Milderungsgrund dar. Wohl aber verleihen die - vom Erstgericht unbeachtet gelassene - Wiederholung der Diebstähle und deren zweifache Qualifikation den ohnehin schon überwiegenden Erschwerungsgründen weiteres Gewicht. Ausgehend von den solcherart etwas modifizierten Strafzumessungsgründen und der vor allem durch empfindliche Vorstrafen und den äußerst raschen Rückfall gekennzeichneten Täterpersönlichkeit erweist sich das vom Erstgericht verhängte Strafausmaß als nicht überhöht. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.Entgegen der Auffassung des Berufungswerbers hat das Erstgericht im Rahmen der Strafbemessung den Milderungsgrund des Geständnisses im Sinne des Paragraph 34, Ziffer 17, StGB ausreichend berücksichtigt und es stellt die Situation in die sich der Angeklagte durch seine Flucht aus der Strafanstalt selbst gebracht hat, keinen zusätzlichen Milderungsgrund dar. Wohl aber verleihen die - vom Erstgericht unbeachtet gelassene - Wiederholung der Diebstähle und deren zweifache Qualifikation den ohnehin schon überwiegenden Erschwerungsgründen weiteres Gewicht. Ausgehend von den solcherart etwas modifizierten Strafzumessungsgründen und der vor allem durch empfindliche Vorstrafen und den äußerst raschen Rückfall gekennzeichneten Täterpersönlichkeit erweist sich das vom Erstgericht verhängte Strafausmaß als nicht überhöht. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.