TE OGH 1979/10/10 10Os137/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Oktober 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Harbich sowie der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Walenta und Dr. Hörburger als Richter, ferner des Richteramtsanwärters Dr. Stach als Schriftführer in der Strafsache gegen Michael A wegen des Vergehens des teils vollbrachten, teils versuchten Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 15 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Jugendschöffengericht vom 25. April 1979, GZ. 23 Vr 948/79-7, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Weiser, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Oktober 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Harbich sowie der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Walenta und Dr. Hörburger als Richter, ferner des Richteramtsanwärters Dr. Stach als Schriftführer in der Strafsache gegen Michael A wegen des Vergehens des teils vollbrachten, teils versuchten Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 15, StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Jugendschöffengericht vom 25. April 1979, GZ. 23 römisch fünf r 948/79-7, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Weiser, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

                        Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 20. Jänner 1965 geborene

Schüler Michael A des Vergehens des teils vollbrachten, teils

versuchten Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1

und Abs. 2 Z. 1, 15 StGB. schuldig erkannt, weil er in Innsbruck

fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S nicht übersteigenden Werte

nachgenannten Personen mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung

unrechtmäßig zu bereichern,     I wegnahm, und zwar 1. in

Gesellschaft des strafunmündigen Wolfgang B als Beteiligten (§ 12

StGB.) am 1. Februar 1979 einem Verfügungsberechtigten des

Geschäftes Foto-Quelle: einen Fotoapparat Marke Pocket Revue im

Werte von      279 S, 2. als Alleintäter am 31. Jänner 1979 einem

Verfügungsberechtigten des Kaufhauses 'Tyrol': zwei Schachspiele im

Werte von                               209 S;

II wegzunehmen versuchte, und zwar am 1. Februar 1979 in Gesellschaft des strafunmündigen Wolfgang B als Beteiligten (§ 12 StGB.) einem Verfügungsberechtigten des Kaufhauses 'Tyrol': eine Zuckerdose, ein Uhrarmband, Batterien, eine Schallplatte, Süßigkeiten und andere Waren im Werte von zusammen römisch zwei wegzunehmen versuchte, und zwar am 1. Februar 1979 in Gesellschaft des strafunmündigen Wolfgang B als Beteiligten (Paragraph 12, StGB.) einem Verfügungsberechtigten des Kaufhauses 'Tyrol': eine Zuckerdose, ein Uhrarmband, Batterien, eine Schallplatte, Süßigkeiten und andere Waren im Werte von zusammen

1.183,80 S.

Der Angeklagte bekämpft diesen Schuldspruch mit einer auf die Z. 9 lit. b und 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt. In Ausführung des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes macht der Beschwerdeführer geltend, das Erstgericht habe rechtsirrtümlich die Bestimmungen der §§ 12 JGG. und 42Der Angeklagte bekämpft diesen Schuldspruch mit einer auf die Ziffer 9, Litera b und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt. In Ausführung des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes macht der Beschwerdeführer geltend, das Erstgericht habe rechtsirrtümlich die Bestimmungen der Paragraphen 12, JGG. und 42

StGB. nicht angewendet. Hiebei geht die Bezugnahme auf § 12 JGG. schon deshalb fehl, weil es für ein allfälliges Vorgehen des Jugendschöffengerichtes nach § 12 Abs. 1 (letzter Satz) JGG., abgesehen von der sachlichen Zuständigkeit u.a. an der Voraussetzung mangelt, daß der Staatsanwalt von der Strafverfolgung absieht und die Beantwortung der Frage, ob bei einem wegen einer Jugendstraftat verurteilten Rechtsbrecher eine Ermahnung ausreicht, nach der Vorschrift des § 12 Abs. 2 JGG. zwar in das Ermessen des erkennenden Gerichtes gestellt, die bezügliche Entscheidung aber eben deshalb nur mit Berufung bekämpfbar ist.StGB. nicht angewendet. Hiebei geht die Bezugnahme auf Paragraph 12, JGG. schon deshalb fehl, weil es für ein allfälliges Vorgehen des Jugendschöffengerichtes nach Paragraph 12, Absatz eins, (letzter Satz) JGG., abgesehen von der sachlichen Zuständigkeit u.a. an der Voraussetzung mangelt, daß der Staatsanwalt von der Strafverfolgung absieht und die Beantwortung der Frage, ob bei einem wegen einer Jugendstraftat verurteilten Rechtsbrecher eine Ermahnung ausreicht, nach der Vorschrift des Paragraph 12, Absatz 2, JGG. zwar in das Ermessen des erkennenden Gerichtes gestellt, die bezügliche Entscheidung aber eben deshalb nur mit Berufung bekämpfbar ist.

Der Beschwerdeführer reklamiert aber auch zu Unrecht die Anwendung der Bestimmung des § 42 StGB. Nicht strafwürdig nach dieser Gesetzesstelle ist eine Tat nämlich nur dann, wenn bei ihr die dort normierten Voraussetzungen kumulativ gegeben sind. Dies trifft im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zu, weil die Schuld des Angeklagten (§ 42 Abs. 1 Z. 1 StGB.) nicht als gering beurteilt werden kann, verlangt doch geringe Schuld, daß das tatbestandsmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsund Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. ÖJZ-LSK. 1976/ 379 u.a.). Ein solches Zurückbleiben läßt sich aber hier weder aus den persönlichen Eigenschaften des Angeklagten, noch aus der Art der - planmäßig, wiederholt und überlegt erfolgten -Der Beschwerdeführer reklamiert aber auch zu Unrecht die Anwendung der Bestimmung des Paragraph 42, StGB. Nicht strafwürdig nach dieser Gesetzesstelle ist eine Tat nämlich nur dann, wenn bei ihr die dort normierten Voraussetzungen kumulativ gegeben sind. Dies trifft im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zu, weil die Schuld des Angeklagten (Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer eins, StGB.) nicht als gering beurteilt werden kann, verlangt doch geringe Schuld, daß das tatbestandsmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsund Schuldgehalt erheblich zurückbleibt vergleiche ÖJZ-LSK. 1976/ 379 u.a.). Ein solches Zurückbleiben läßt sich aber hier weder aus den persönlichen Eigenschaften des Angeklagten, noch aus der Art der - planmäßig, wiederholt und überlegt erfolgten -

Tatbegehung ableiten.

Es kann aber auch nicht übersehen werden, daß die Vorgangsweise des Angeklagten insgesamt auf die Entziehung von Sachen nicht unbedeutenden Wertes abzielte (§ 42 Abs. 1 Z. 2 StGB.) und vorliegend der Schuldspruch auch geboten war, um dem Jugendlichen, der schon im strafunmündigen Alter wiederholt Kaufhausdiebstähle beging, den Unwert seines Verhaltens deutlich zu machen und ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten (§ 42 Abs. 1 Z. 3 StGB.). Die Annahme mangelnder Strafwürdigkeit kam sohin wegen des Fehlens der Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 StGB. nicht in Betracht.Es kann aber auch nicht übersehen werden, daß die Vorgangsweise des Angeklagten insgesamt auf die Entziehung von Sachen nicht unbedeutenden Wertes abzielte (Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 2, StGB.) und vorliegend der Schuldspruch auch geboten war, um dem Jugendlichen, der schon im strafunmündigen Alter wiederholt Kaufhausdiebstähle beging, den Unwert seines Verhaltens deutlich zu machen und ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten (Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 3, StGB.). Die Annahme mangelnder Strafwürdigkeit kam sohin wegen des Fehlens der Voraussetzungen des Paragraph 42, Absatz eins, StGB. nicht in Betracht.

Aber auch der auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 10 - sachlich auch der Z. 9 lit. b - des § 281 Abs. 1 StPO. gestützte Beschwerdeeinwand, das dem Beschwerdeführer angelastete Tatverhalten sei lediglich als - zum Teil mangels Vorliegens der Ermächtigung des Verletzten nicht verfolgbare - Entwendung nach § 141 StGB. zu beurteilen, erweist sich als nicht berechtigt.Aber auch der auf den Nichtigkeitsgrund der Ziffer 10, - sachlich auch der Ziffer 9, Litera b, - des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. gestützte Beschwerdeeinwand, das dem Beschwerdeführer angelastete Tatverhalten sei lediglich als - zum Teil mangels Vorliegens der Ermächtigung des Verletzten nicht verfolgbare - Entwendung nach Paragraph 141, StGB. zu beurteilen, erweist sich als nicht berechtigt.

Eine Unterstellung der im Punkt II des Schuldspruchs bezeichneten Tat unter die Bestimmung des § 141 StGB. kommt (ungeachtet des Umstandes, daß es insoweit beim Versuch geblieben ist) schon deshalb nicht in Betracht, weil der Wert der Sachen, die sich der Angeklagte zueignen wollte, die Bagatellgrenze deutlich übersteigt und deshalb nicht mehr als gering bezeichnet werden kann (vgl. SSt. 46/71 u.a.). Bei den in den Punkten I 1 und 2 des Schuldspruchs angeführten Taten hingegen ist die Annahme einer Entwendung jedenfalls darum ausgeschlossen, weil es an den übrigen Voraussetzungen des § 141 StGB. mangelt. Von einer Tatverübung aus Not, die der Beschwerdeführer selbst nicht behauptet, kann nach Lage des Falles keine Rede sein. Unbesonnenheit, die nur vorläge, wenn die Tathandlungen einem Willensimpuls entsprungen wären, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch das ruhige Denken entzogen war und nach der charakterlichen Beschaffenheit des Täters in der Regel unterdrückt worden wäre (vgl. neuerlich SSt. 46/71 u.a.), scheidet aus, weil der (einschlägig vorbelastete) Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen überlegt und planmäßig vorging und sich bereits in vorgefaßter Diebstahlsabsicht in die jeweiligen Kaufhäuser begab. Letztlich konnte die bloße Befriedigung eines Gelüstes, d.i. ein im Tatzeitpunkt gegenwärtiges Bedürfnis, das der Täter hat und sofort oder doch zumindest alsbald befriedigen will (vgl. LSK. 1978/168 u.a.), durch den Diebstahl eines Fotoapparates und zweier Schachspiele (der Natur dieser Beute nach) ebensowenig eintreten.Eine Unterstellung der im Punkt römisch zwei des Schuldspruchs bezeichneten Tat unter die Bestimmung des Paragraph 141, StGB. kommt (ungeachtet des Umstandes, daß es insoweit beim Versuch geblieben ist) schon deshalb nicht in Betracht, weil der Wert der Sachen, die sich der Angeklagte zueignen wollte, die Bagatellgrenze deutlich übersteigt und deshalb nicht mehr als gering bezeichnet werden kann vergleiche SSt. 46/71 u.a.). Bei den in den Punkten römisch eins 1 und 2 des Schuldspruchs angeführten Taten hingegen ist die Annahme einer Entwendung jedenfalls darum ausgeschlossen, weil es an den übrigen Voraussetzungen des Paragraph 141, StGB. mangelt. Von einer Tatverübung aus Not, die der Beschwerdeführer selbst nicht behauptet, kann nach Lage des Falles keine Rede sein. Unbesonnenheit, die nur vorläge, wenn die Tathandlungen einem Willensimpuls entsprungen wären, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch das ruhige Denken entzogen war und nach der charakterlichen Beschaffenheit des Täters in der Regel unterdrückt worden wäre vergleiche neuerlich SSt. 46/71 u.a.), scheidet aus, weil der (einschlägig vorbelastete) Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen überlegt und planmäßig vorging und sich bereits in vorgefaßter Diebstahlsabsicht in die jeweiligen Kaufhäuser begab. Letztlich konnte die bloße Befriedigung eines Gelüstes, d.i. ein im Tatzeitpunkt gegenwärtiges Bedürfnis, das der Täter hat und sofort oder doch zumindest alsbald befriedigen will vergleiche LSK. 1978/168 u.a.), durch den Diebstahl eines Fotoapparates und zweier Schachspiele (der Natur dieser Beute nach) ebensowenig eintreten.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war mithin zu verwerfen.

Soweit die Verteidigerin im Gerichtstag anläßlich der mündlichen Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals den Schuldausschließungsgrund des § 10 JGG. für den Angeklagten reklamierte, ist dieses Vorbringen verspätet; im übrigen wäre die bezügliche Rechtsrüge (§ 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO.) aber nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie sich über die - auch entsprechend begründete - erstgerichtliche Feststellung hinwegsetzt, daß Michael A 'durchaus reif war, das Unrecht seiner Taten einzusehen und dieser Einsicht gemäß zu handeln' (S. 50). Für die vom Beschwerdeführer durch das in Rede stehende Vorbringen der Sache nach angeregte - allfällige - Ergreifung einer Maßnahme nach § 290 Abs. 1 StPO. bestand sohin kein Anlaß.Soweit die Verteidigerin im Gerichtstag anläßlich der mündlichen Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals den Schuldausschließungsgrund des Paragraph 10, JGG. für den Angeklagten reklamierte, ist dieses Vorbringen verspätet; im übrigen wäre die bezügliche Rechtsrüge (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b, StPO.) aber nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie sich über die - auch entsprechend begründete - erstgerichtliche Feststellung hinwegsetzt, daß Michael A 'durchaus reif war, das Unrecht seiner Taten einzusehen und dieser Einsicht gemäß zu handeln' Sitzung 50). Für die vom Beschwerdeführer durch das in Rede stehende Vorbringen der Sache nach angeregte - allfällige - Ergreifung einer Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO. bestand sohin kein Anlaß.

Aber auch die Berufung des Angeklagten ist nicht berechtigt. Dem Erstgericht ist durchaus beizupflichten, daß es vorliegend schon aus spezialpräventiven Gründen der im Sinn des § 13 Abs. 1 JGG. ausgesprochenen (echten) bedingten Verurteilung des Michael A bedarf, um diesem das Verbotene seines Tuns nachdrücklich vor Augen zu führen und ihn so von weiteren gleichartigen Straftaten abzuhalten, die seinerseits primär angestrebte bloße Erteilung einer Ermahnung (§ 12 Abs. 2 JGG.) nach Lage des Falles hiezu nicht ausreicht. Auch für die sekundär begehrte Verkürzung der Dauer der - vom Schöffengericht mit 3 Jahren bestimmten - Probezeit ist kein Grund vorhanden. Der unbegründeten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.Aber auch die Berufung des Angeklagten ist nicht berechtigt. Dem Erstgericht ist durchaus beizupflichten, daß es vorliegend schon aus spezialpräventiven Gründen der im Sinn des Paragraph 13, Absatz eins, JGG. ausgesprochenen (echten) bedingten Verurteilung des Michael A bedarf, um diesem das Verbotene seines Tuns nachdrücklich vor Augen zu führen und ihn so von weiteren gleichartigen Straftaten abzuhalten, die seinerseits primär angestrebte bloße Erteilung einer Ermahnung (Paragraph 12, Absatz 2, JGG.) nach Lage des Falles hiezu nicht ausreicht. Auch für die sekundär begehrte Verkürzung der Dauer der - vom Schöffengericht mit 3 Jahren bestimmten - Probezeit ist kein Grund vorhanden. Der unbegründeten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.