TE OGH 1980/6/23 11Os82/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Juni 1980 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Rietdijk als Schriftführers in der Strafsache gegen Georg A wegen des Vergehens des Betruges nach dem § 146 StGB. und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengerichtes vom 14.März 1980, GZ. 10 Vr 457/79-48, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Schmerschneider und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwaltes Dr. Knob zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO. wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der dem Angeklagten angelasteten Diebstahlstaten (auch) unter die Bestimmung des § 129 Z. 2

StGB. und demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Georg A wird für das ihm zu den Punkten II und III des Urteilssatzes weiterhin zur Last liegende Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und § 15 StGB. sowie für die ihm zu den Punkten I und IV des Urteilssatzes zur Last fallenden Vergehen des Betruges nach dem § 146 StGB. und der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB. gemäß dem § 129 StGB.

unter Anwendung des § 28 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer

von 2 (zwei) Jahren verurteilt.

Die Aussprüche nach den §§ 38 StGB. und 389 StPO.

werden aus dem Ersturteil übernommen.

Der Angeklagte wird mit seiner Berufung auf diese Entscheidung

verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO. fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 19.Jänner 1929 geborene Georg A des Vergehens des Betruges nach dem § 146 StGB., des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls nach den §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2 StGB. sowie des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB. schuldig erkannt.

Als (teils versuchter) Diebstahl liegt ihm zur Last, er habe durch Einbruch und Einsteigen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar am 6. Juni 1979 in Matzendorf Münzen und andere Wertgegenstände im Gesamtwert von mindestens 32.860 S zum Nachteil des Hans B weggenommen (Punkt II des Urteilssatzes) sowie am 21.Juni 1979 (in Klagenfurt) Bargeld und andere Wertgegenstände unbekannten Wertes dem Peter C wegzunehmen versucht (Pkt. III des Urteilssatzes). Lediglich den Punkt II des Schuldspruchs (Diebstahl zum Nachteil des Hans B) bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, welcher keine Berechtigung zukommt.

Das Vorbringen der Mängelrüge erschöpft sich seinem Inhalt und seiner Zielsetzung nach in dem im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen und daher unbeachtlichen Versuch, die gemäß dem § 258 Abs. 2 StPO. auf einer Gesamtwürdigung der Verfahrensergebnisse beruhende freie Beweiswürdigung des erkennenden Gerichtes zu bekämpfen.

Die Verantwortung des leugnenden Angeklagten wurde - den eine Unvollständigkeit der Urteilsbegründung reklamierenden Beschwerdeausführungen zuwider - keineswegs übergangen, sondern ausführlich behandelt und als unglaubwürdig erkannt. Gerade mit Rücksicht auf die Wechselhaftigkeit und Widersprüchlichkeit dieser Verantwortung, aber auch deshalb, weil der Angeklagte - der sich schon in einem anderen Verfahren auf einen 'Unbekannten am Bahnhof' berufen hatte -

nachweislich im Besitz eines Teils der Diebsbeute war, ohne glaubhaft aufklären zu können, wie diese Sachen in seine Hände kamen, gelangte das Erstgericht zur Überzeugung, daß er den Einbruchsdiebstahl zum Nachteil des Hans B selbst ausführte. Der Einwand, daß er am 6.Juni 1979

von niemandem in der Nähe des Tatortes angetroffen oder gesehen worden sei, geht schon deshalb fehl, weil eine Beschränkung des erkennenden Gerichtes auf logisch zwingende Beweise dem geltenden Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung widerspräche. Auf die Behauptung aber, daß aus den vorliegenden Umständen auch andere Schlüsse gezogen werden könnten, vermag der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. nicht gestützt zu werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Aus Anlaß der ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde war gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO. von Amts wegen wahrzunehmen, daß das angefochtene Urteil an einer nicht geltend gemachten Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs. 1 Z. 10

StPO. leidet, weil das Erstgericht - zum Nachteil des Angeklagten (vgl. ÖJZ-LSK. 1977/119) - in bezug auf die zu den Punkten II und III des Schuldspruchs angelasteten Diebstähle neben der Qualifikation der Z. 1 auch jene der Z. 2 des § 129 StGB. annahm, obwohl sich weder aus dem Urteilssatz noch aus den Urteilsgründen oder dem sonstigen Akteninhalt ergibt, daß im gegebenen Zusammenhang ein Behältnis aufgebrochen (oder mit einem der in § 129 Z. 1 StGB. genannten Mittel geöffnet) worden wäre.

Bei der hiedurch notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe konnten die vom Erstgericht festgestellten erschwerenden und mildernden Umstände (siehe S. 223) im wesentlichen übernommen werden.

Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen erachtete der Oberste Gerichtshof eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren als dem Unrechtsgehalt der Straftaten und dem Verschuldensgrad des Angeklagten angemessen.

Der Ausspruch über die Vorhaftanrechnung wurde aus dem Ersturteil übernommen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.