TE OGH 1980/9/9 9Os96/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.September 1980

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hausenberger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann A wegen des Verbrechens nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 13.Mai 1980, GZ. 26 Vr 2348/79-31, erhobene Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Houska und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO. wird aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde das erstgerichtliche Urteil dahin ergänzt, daß gemäß § 38 Abs. 1 Z. 1 StGB. die Vorhaft vom 23.Jänner 1979, 11,00 Uhr, bis 24.Jänner 1979, 20,00 Uhr, auch auf die Wertersatzstrafe angerechnet wird.

Der Berufung wird teilweise, und zwar dahin Folge gegeben, daß die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe unter Anwendung des § 41 Abs. 1 Z. 4 StGB.

auf 9 (neun) Monate herabgesetzt wird.

Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 20.April 1959 geborene Druckereiarbeiter Johann A - im zweiten Verfahrensgang - des Verbrechens nach § 6 Abs. 1

SuchtgiftG. schuldig erkannt und nach dieser Gesetzesstelle zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr sowie gemäß § 6 Abs. 4 SuchtgiftG. zu einer Wertersatzstrafe von 7.250 S, im Fall der Uneinbringlichkeit zu einem Monat Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend keinen Umstand, als mildernd das Alter des Angeklagten unter 21 Jahren.

Gegen dieses Urteil erhob der Angeklagte Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde bereits mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 24.Juni 1980, GZ. 9 Os 96/80-5, in nichtöffentlicher Sitzung zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter Anwendung des § 41 StGB.

und die Gewährung der bedingten Strafnachsicht.

Diesem Rechtsmittel kommt nur teilweise Berechtigung zu. Der Milderungsgrund des § 34 Z. 1 StGB. wurde vom Erstgericht ohnedies angenommen. Von einer drückenden Notlage kann nicht gesprochen werden, weil der für niemanden sorgepflichtige Angeklagte in einem Arbeitsverhältnis mit ausreichendem Verdienst stand. Einem Wohlverhalten seit der im Dezember 1978 begangenen Tat kommt deshalb keine entscheidend ins Gewicht fallende Bedeutung zu, weil der Angeklagte auf Grund einer in einem anderen Verfahren gewährten bedingten Strafnachsicht hiezu verhalten war.

Hingegen kommt jedoch dem - ursprünglich abgelegten - Geständnis des Angeklagten erhebliches milderndes Gewicht zu, weil es wesentlich zur Wahrheitsfindung beitrug.

Wenn das Erstgericht die Anwendung des § 41 StGB.

für ausgeschlossen hielt, weil die Milderungs- die Erschwerungsumstände nicht beträchtlich überwogen, vermeint der Oberste Gerichtshof, daß im Bereich der außerordentlichen Strafmilderung auch die allgemeinen Strafzumessungsgründe und nicht nur jene besonderen der §§ 33, 34 StGB.

herzuziehen sind. Daher ist vorliegend die Tatsache von Bedeutung, daß 140 g Cannabisharz die sogenannte Grenzmenge nicht allzusehr überschreitet.

Unter Berücksichtigung der Milderungsgründe nach § 34 Z. 1 und 17 StGB. und unter der durch die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 StGB.) gebotenen Beachtung des doch verhältnismäßig geringeren Schuld- und Unrechtsgehaltes der Tat erachtete der Oberste Gerichtshof in Anwendung des § 41 Abs. 1 Z. 4 StGB. eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter das gesetzliche Mindestmaß auf das im Spruch genannte Ausmaß geboten. Dem Berufungsantrag auf Gewährung der bedingten Strafnachsicht war jedoch kein Erfolg beschieden.

Wie schon das Erstgericht zutreffend feststellte, genügt beim Angeklagten, dem bereits einmal eine bedingte Strafnachsicht gewährt worden war, die bloße Androhung der Vollziehung keineswegs, um ihn vor weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten; auch sprechen bei der gebotenen intensiven Bekämpfung des Handels mit Suchtgiften generalpräventive Bedenken dagegen.

Aus Anlaß der Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde hatte sich der Oberste Gerichtshof ein Vorgehen nach § 290 Abs. 1 StPO. vorbehalten. Im erstgerichtlichen Urteilsspruch wurde die Vorhaft 'auf die ausgesprochene Strafe', somit ersichtlich nur auf die Freiheitsstrafe, nicht auch auf die Wertersatzstrafe angerechnet. § 38 Abs. 1 StGB. sieht aber die Anrechnung der verwaltungsbehördlichen und gerichtlichen Verwahrungshaft und der Untersuchungshaft auf Freiheitsstrafen und Geldstrafen, somit auch auf Wertersatzstrafen, vor. Die unterbliebene Anrechnung war in amtswegiger Wahrnehmung des materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. nachzuholen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.