TE OGH 1981/1/22 12Os178/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.Jänner 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Brandhuber als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 3, 148 erster Fall und 15 StGB. und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 11. September 1980, GZ. 25 Vr 1123/80-46, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten, Dr. Schmidt und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 21.September 1952 geborene Hilfsarbeiter Gerhard A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 3, Abs. 2, 148 erster Fall und 15 StGB. (Punkte I) und II) des Urteilssatzes), des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129

Z. 1 StGB. (Punkt III) des Urteilssatzes) und des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und 2 (erster Fall) StGB. (Punkt IV) des Urteilssatzes) schuldig erkannt. Von weiteren Anklagefakten wurde der Angeklagte gemäß § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 5, 9 lit. a, 10 und 11 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Mit Beziehung auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5 und 9 lit. a - sachlich Z. 10 - des § 281 Abs. 1 StPO. wendet sich der Beschwerdeführer zunächst gegen den das Urteilsfaktum I) 2) betreffenden Ausspruch, er habe sich gegenüber Arnold B bei der betrügerischen Herauslockung eines Darlehens von 800 S als Polizeibeamter ausgegeben, und gegen die Unterstellung dieses Verhaltens (auch) unter die Bestimmung des § 147 Abs. 1 Z. 3 StGB.; dies jedoch im Ergebnis zu Unrecht.

Richtig ist zwar, daß hinsichtlich dieses Schuldspruchs die Voraussetzungen des § 147 Abs. 1 Z. 3 StGB.

nicht gegeben waren, weil sich der Angeklagte hier nur das Ansehen einer Beamtenstellung zunutze machte, nicht aber dem Arnold B gegenüber eine vorgetäuschte behördliche Autorität einsetzte, sodaß sein Tatverhalten hier außerhalb des Schutzzwecks dieser Qualifikationsnorm lag (vgl. EvBl. 1978/185). Der Beschwerdeführer übersieht aber, daß dieses Qualifikationsmerkmal bei den Urteilsfakten I) 21), I) 22) und II) vom Erstgericht jedenfalls zutreffend bejaht wurde; denn indem sich der Angeklagte in diesen Fällen fälschlich als Postbeamter ausgab, vortäuschte, die Anmeldung von Radio- und Fernsehgeräten überprüfen zu müssen und auf diese Weise den Getäuschten je 272 S an Rundfunk- und Fernsehgebühren (in zwei Fällen) herauslockte bzw. (in einem weiteren Fall) herauszulocken versuchte, spiegelte er den Getäuschten vor, daß ihr Verhalten auf einer von ihm im Rahmen dienstlicher Obliegenheiten vorzunehmenden amtlichen Maßnahme beruhe. Lag aber, wie eben dargetan, das Qualifikationsmerkmal des § 147 Abs. 1 Z. 3 StGB. bei diesen Urteilsfakten vor, so stellt es keine dem Angeklagten zum Nachteil gereichende Urteilsnichtigkeit dar, daß dieses bei einem anderen Faktum rechtsirrig angenommen wurde (vgl. LSK. 1976/372 u.a.).

Seinen Schuldspruch laut dem Punkt IV) 4) des Urteilssatzes bekämpft der Beschwerdeführer der Sache nach primär unter dem Gesichtspunkt eines Feststellungsmangels im Sinne der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. mit der Behauptung, es fehlen an der für die rechtliche Beurteilung als Veruntreuung wesentlichen Konstatierung, wer durch die bezügliche Tat geschädigt worden sei.

Damit vermag der Beschwerdeführer gleichfalls nicht durchzudringen. Nach den Urteilsfeststellungen kassierte der Angeklagte während seiner Tätigkeit bei der Firma C in seiner Eigenschaft als Betriebsrat Gewerkschaftsbeiträge der Dienstnehmer dieser Firma in Höhe von 3.810 S, die er in der Folge nicht an den D ablieferte, sondern sich zueignete. Offen ließ der Gerichtshof hiebei die Frage, ob dadurch letztlich der D (vgl. Band I, S. 506 d.A.) oder, wie der Angeklagte behauptete (vgl. Band I, S. 259 f., 503 d.A.), die Firma C geschädigt wurde. Ein Feststellungsmangel ist darin jedoch nicht zu erblicken. Der Tatbestand der Veruntreuung setzt einen Vermögensschaden (im engeren Sinn) bzw. einen auf dessen Herbeiführung gerichteten Tätervorsatz nicht voraus, sondern verlangt nur, daß der Täter sich (oder einem Dritten) das ihm anvertraute Gut vorsätzlich zueignet (d.h. in sein freies Eigentum oder das eines Dritten überführt), und daß er dabei auch mit Bereicherungstendenz handelt. Diese Voraussetzungen lagen aber beim Beschwerdeführer, der das inkriminierte Tatverhalten ausdrücklich zugab und in seiner Verantwortung im übrigen einen Anspruch auf die durch widerrechtliche Zueignung der ihm anvertraut gewesenen Gewerkschaftsgelder bewirkte Vermehrung seines Vermögens nie behauptete, nach den Urteilsannahmen vor. Von einer Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO. kann sohin im gegebenen Zusammenhang nicht gesprochen werden, zumal es nach dem Gesagten zur Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 133 StGB. der vermißten Feststellung nicht bedurfte. Unzutreffend ist aber auch der dieses Urteilsfaktum betreffende - der Sache nach die Z. 10 des § 281 Abs. 1

StPO. relevierende - Vorwurf eines Subsumtionsirrtums:

Die von den Dienstnehmern der Firma C bezahlten oder von der Firma C einbehaltenen Gewerkschaftsbeiträge waren dem Angeklagten, dem insoweit bloß die Stellung eines Inkassomandatars zukam (vgl. EvBl. 1979/97), nur anvertraut, sodaß ihre Nichtabführung und Zueignung durch den zur Weitergabe an den D verpflichteten Angeklagten den Tatbestand der Veruntreuung und nicht, wie der Beschwerdeführer vermeint, jenen der Untreue verwirklicht (vgl. Kienapfel BT. II § 153 RN. 84).

Ein formeller Begründungsmangel im Sinne der Z. 5

des § 281 Abs. 1 StPO. soll dem Ausspruch des Gerichtshofes anhaften, daß der Gesamtwert der gestohlenen Gegenstände (Punkt III) des Urteilssatzes) 5.000 S übersteigt, weil das Erstgericht eine Bewertung der zum Nachteil der Gertraud E weggenommenen Sachen nach den ungefähren Schätzwerten und nicht nach den Mindestwerten vorgenommen habe und demnach Feststellungen über letztere (auch in Ansehung des Diebsgutes laut dem Punkt III) 1) des Urteilssatzes) unterblieben seien.

Diesem Teil der Mängelrüge ist zu erwidern, daß das Erstgericht bei seinen Wertfeststellungen die Zeugenaussage der Gertraud E (vgl. Band I, S. 506 d.A.) für zuverlässig und mithin für eine ausreichende Feststellungsgrundlage erachtete (§ 99 StPO.), auf Grund dieses Beweismittels die Verantwortung des Angeklagten, derzufolge eine Nähmaschine und ein Kassettenrecorder überwertet worden seien, für widerlegt ansah und demnach die aus dem Diebstahl zum Nachteil der Gertraud E stammenden Sachen mit insgesamt 3.400 S bewertete. Es setzte damit einen (auf schlüssigen Erwägungen beruhenden) Akt freier Beweiswürdigung, der einer Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren entrückt ist. Daß das Erstgericht keine weiteren, der Wertfeststellung dienenden Erhebungen veranlaßte, hätte vom Beschwerdeführer nur bei entsprechender - tatsächlich jedoch unterbliebener - Antragstellung in der Hauptverhandlung mit Erfolg als Nichtigkeit gemäß der Z. 4

des § 281 Abs. 1 StPO. gerügt werden können. Überstieg aber schon der Wert des aus den Urteilsfakten III) 2), 3) und 4) stammenden Diebsgutes zweifelsfrei den Betrag von 5.000 S, so stellt es keinen Feststellungsmangel dar, daß das Schöffengericht nähere Konstatierungen über den Wert der dem Alfred F gestohlenen Gegenstände (laut Punkt III) 1) des Urteilssatzes) unterließ. Schließlich bekämpft der Beschwerdeführer der Sache nach aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO.

den Ausspruch, er habe die ihm angelasteten Betrugshandlungen gewerbsmäßig begangen.

Auch damit ist er nicht im Recht. Die Annahme, wonach die Absicht des Angeklagten bei den seit September 1979

verübten Betrügereien (Punkte I) 4) bis 22) des Urteilssatzes) darauf gerichtet war, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine - wenn auch nur zusätzliche - Einnahmsquelle zu verschaffen, leitete das Erstgericht - schlüssig und in der Aktenlage gedeckt - aus der Vielzahl der innerhalb eines längeren Zeitraums (laufend) gesetzten Tathandlungen ab. Dieser Annahme steht im Hinblick darauf, daß Gewerbsmäßigkeit ohnedies nur in Ansehung der ab September 1979 begangenen Betrugshandlungen für gegeben erachtet wurde, nicht entgegen, daß der Angeklagte vom März 1978

bis September 1979 kein derartiges Tatverhalten setzte. Die gewerbsmäßiges Handeln kennzeichnende, auf wiederholte Begehung von Betrügereien und auf Erzielung fortlaufender Einnahmen gerichtete innere Tendenz des Angeklagten wurde sohin auf Grund der getroffenen Tatsachenfeststellungen frei von Rechtsirrtum bejaht, sodaß die Subsumtion dieser Tathandlungen unter die Bestimmung des § 148 (erster Fall) StGB. rechtlich einwandfrei ist.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Auf die vom Angeklagten persönlich eingebrachte (verspätete) Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde vom 6.November 1980 war kein Bedacht zu nehmen, da die Strafprozeßordnung nur eine Ausführung dieses Rechtsmittels kennt.

Gerhard A wurde nach §§ 148, erster Strafsatz, 28 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren verurteilt. Bei der Strafbemessung wurden als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, der überaus rasche Rückfall nach einer bedingten Entlassung, das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit einem Vergehen, die Wiederholung bei den Diebstählen und bei den Veruntreuungen sowie die mehrfache Qualifikation bei allen Tatbeständen gewertet, als mildernd das volle Geständnis, die teilweise Schadensgutmachung und daß es bei einem Betrugsfaktum beim Versuch blieb.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe, mit dem Hinweis auf seine unglückliche Jugend und das Aufwachsen in einem sozialgeschädigten Milieu und den Umstand, daß er nur kleine strafbare Handlungen begangen hat. Die Berufung ist nicht berechtigt.

Bei dem nunmehr bereits 28-jährigen Angeklagten können seine ungünstigen Erziehungsverhältnisse nicht mehr als mildernd gewertet werden, auch liegt keine drückende Notlage vor, da der Angeklagte arbeitsfähig war und bei entsprechendem Arbeitswillen auch eine seinen Lebensunterhalt deckende Beschäftigung gefunden hätte. Bei den vom Erstgericht zutreffend festgestellten Strafbemessungsgründen, dem Vorleben des Angeklagten und vor allem unter Berücksichtigung des Umstandes, daß er die Betrugshandlungen gewerbsmäßig begangen hat, ist die verhängte Strafe von zweieinhalb Jahren nicht zu hoch, sodaß der Berufung ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.