TE OGH 1981/6/23 9Os79/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Juni 1981 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Ruiter-Birnbauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Roland A und einen anderen wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130, zweiter Fall, sowie 15 StGB über die von Roland A und Eduard Walter B sowie der Staatsanwaltschaft hinsichtlich beider Angeklagter gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. Jänner 1981, GZ 7 b Vr 4.933/80-66, erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitn; nach Verlesung der Berufung der Staatsanwaltschaft und nach Anhörung der Ausführungen der Verteidiger Dr. Armstark und Dr. Schön und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 17. November 1955 geborene beschäftigungslose Roland A und der am 28. August 1939 geborene beschäftigungslose Eduard Walter B des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129

Z 1 und 2, 130 (zweiter Fall) sowie 15 StGB schuldig erkannt und nach § 128 Abs 2 StGB verurteilt, und zwar A zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren und B gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 10. Juli 1980, AZ 28 Vr 2114/80 (womit er zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten verurteilt worden war), zu einer (Zusatz-)Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Jahren und neun Monaten.

Das Erstgericht wertete bei der Strafbemessung als erschwerend bei beiden Angeklagten die einschlägigen, auch die Voraussetzungen des § 39 StGB erfüllenden Vorstrafen, den hohen, 100.000 S mehrfach übersteigenden Schaden und den raschen Rückfall, als mildernd den Umstand, daß es teilweise beim Versuch blieb und bei A überdies das Geständnis.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B wurde bereits mit dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 2. Juni 1981, GZ 9 Os 79/81-6, in nichtöffentlicher Sitzung zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen streben die beiden Angeklagten jeweils die Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafen an; die Berufung der Staatsanwaltschaft begehrt die Erhähung des Strafausmaßes bei beiden Angeklagten.

Keiner der Berufungen kommt Berechtigung zu.

Die Ausführungen in der Berufung des Angeklagten A über das Verbot einer Doppelverwertung strafschörfender Umstände gehen ins Leere, weil das Erstgericht § 39

StGB ohnedies gar nicht anwendete; in diesem Fall sind jedoch die einschlägigen Vorstrafen ohne Ausnahme als erschwerend zu werten. Ein rascher Rückfall und die einschlägige Vorkriminalität sind entgegen der Meinung dieses Berufungswerbers auch bei gewerbsmäßiger Tatbegehung als Erschwerungsumstände anzusehen, denn die Gewerbsmäßigkeit könnte gegebenenfalls auch bei der Tat eines bisher nicht Vorbestraften angenommen werden (Leukauf-Steininger, Komm2, RN 6 zu § 70 StGB).

Zu Recht wurde vom Erstgericht der allgemeinen Strafzumessungsregel des § 32 Abs 3 StGB folgend die Höhe des Schadens als erschwerend gewertet. Die Ausdrucksweise eines 'mehrfachen' oder 'vielfachen' Übersteigens der Grenze von 100.000 S ist angesichts der im Urteilstenor ohnedies im einzelnen konstatierten Schadensbeträge ersichtlich nur eine Flüchtigkeit bei Ausfertigung der Entscheidungsgründe.

Der Angeklagte B vermochte außer dem Hinweis, daß seine Vorstrafen 'nicht allzu schwer wiegen', keine Gründe darzutun, weshalb die über ihn verhängte Strafe überhöht sein sollte. Aber auch seine Ansicht, die Vorstrafen könnten ihrem Gewicht nach gering veranschlagt werden, trifft nicht zu; es finden sich darunter immerhin zwei Freiheitsstrafen im Ausmaß von je einem Jahr.

Zu einer Herabsetzung der Freiheitsstrafen oder gar zur Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung, wie sie der Angeklagte A anstrebt, besteht angesichts der vom Erstgericht zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründe kein Raum.

Aber auch der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt keine Berechtigung zu. Immerhin war bei keinem der beiden Angeklagten bisher gewerbsmäßiges Handeln angenommen worden. Die nun verhängten Freiheitsstrafen heben sich deutlich von den früher verhängten Strafen ab. Sie scheinen dem Obersten Gerichtshof nach Lage des Falles den Strafzwecken entsprechend.

Eine Differenzierung des Strafausmaßes bei beiden Angeklagten im Hinblick auf die (zahlenmäßig) unterschiedliche Vorstrafenbelastung - wie sie auch vom Vertreter der Generalprokuratur in Erwägung gezogen wurde - erscheint dem Obersten Gerichtshof nicht angebracht. Wohl weist B erheblich mehr Vorstrafen auf als A, doch ist das Gesamtausmaß der über die beiden Angeklagten verhängten Vorstrafen nicht so unterschiedlich, daß angesichts der gemeinsamen Tatausführung bei den nunmehr abgeurteilten strafbaren Handlungen eine Differenzierung - vom Erfordernis der Verhängung einer Zusatzstrafe abgesehen -

vorzunehmen wäre. Auch das Geständnis des Angeklagten A wiegt in diesem Zusammenhang nicht allzu schwer, denn er schränkte es - was die Tatbeteiligung seines Komplizen anlangt - in der Hauptverhandlung wieder völlig ein und entwertete es damit weitgehend.

Den Berufungen war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der im Spruch genannten Gesetzesstelle.