TE OGH 1981/9/17 13Os130/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 17.September 1981

unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Larcher als Schriftführerin in der Strafsache gegen Peter A u.a. wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 ff. StGB. und weiterer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Engelbert A gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengerichtes vom 3.Juli 1981, GZ. 30 Vr 3011/80-58, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Wolzt und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten Engelbert A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde u.a. der am 12.März 1958 geborene Hilfsarbeiter Engelbert A des Vergehens des schweren Diebstahls nach den §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 1, 128 Abs 1 Z. 4 StGB. (A 1.) und des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 2

StGB. (B) schuldig erkannt.

Ihm wird angelastet, er habe zu A 1.:  in Gesellschaft des

Mitangeklagten Peter A     als Beteiligter     a) in der Nacht zum

13. September 1980 in Amstetten dem Gerhard B eine Autoantenne

unbekannten Wertes,     b) in der Nacht zum 13.September 1980 in

Amstetten dem Leo C eine Kleinkaliberpistole, 160

Patronen und ein Fernglas im Gesamtwert von 9.000 S und     c) in

der Nacht zum 23.September 1980 in Bad Zell der Christa D 1.800 S Bargeld, drei Ringe, eine Armbanduhr, einen Kreuzschlüssel und eine Hacke im Gesamtwert von 4.800 S mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

zu B: am 13.September 1980 in Pabneukirchen ein von Peter A

und Franz A gestohlenes Autoradio im Wert von 2.000 S durch

Annahme als Geschenk an sich gebracht.

Diese Schuldsprüche bekämpft der Angeklagte Engelbert A mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 5 und 9 lit a, der Sache nach auch Z. 10 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der - wie die Generalprokuratur zutreffend darlegte - Berechtigung nicht zukommt:

Mit Beziehung auf den erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund bemängelt der Beschwerdeführer, daß das Erstgericht den Schuldsprüchen laut den Punkten A 1. a) bis c) die Angaben des Mitangeklagten Peter A vor der Gendarmerie zugrundelegte und dessen Verantwortung in der Hauptverhandlung, diese Diebstähle allein begangen zu haben, er habe Engelbert A auf Grund von 'Stimmen' als Tatbeteiligten angegeben, als unglaubwürdig ablehnte. Dieses Beschwerdevorbringen stellt jedoch nur einen im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen und demnach unbeachtlichen Angriff gegen die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes dar.

Unzutreffend ist aber auch der Vorwurf einer Unvollständigkeit der Urteilsbegründung. Den Beschwerdeausführungen zuwider setzte sich das Erstgericht mit den widersprechenden Verfahrensergebnissen hinreichend auseinander, wobei im gegebenen Zusammenhang auch auf die Angaben des Angeklagten Engelbert A vor der Gendarmerie (vgl. S. 93, 484 f.) und auf den Umstand verwiesen wurde, beim Autoantennendiebstahl (A 1. a) hätten Tatzeugen zwei bei den Fahrzeugen hantierende Täter wahrgenommen (S. 485 f.). Die Feststellungen zum Urteilsfaktum B beruhen gleichfalls auf den Angaben des Mitangeklagten Peter A vor der Gendarmerie, er habe dem Empfänger des gestohlenen Autoradios mitgeteilt, dieser sei nicht reeller Herkunft (siehe S. 55, 480), sowie auf dem Geständnis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung (vgl. S. 461 unten), sodaß auch insoweit ein formeller Begründungsmangel in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO. nicht vorliegt.

Zum Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. führt der Beschwerdeführer aus, die entscheidungswesentlichen Aussagen in der Hauptverhandlung führten seiner Ansicht nach zu dem Ergebnis, daß seine Beteiligung an den inkriminierten Diebstählen nicht gegeben sei. Damit verläßt er jedoch den Boden der seine Beteiligung an diesen Tathandlungen bejahenden Urteilsfeststellungen, sodaß in diesem Umfang seine Rechtsrüge der gesetzmäßigen Ausführung entbehrt.

Der Sache nach den Nichtigkeitsgrund der Z. 10 des § 281 Abs 1 StPO. relevierend, wendet sich der Beschwerdeführer schließlich - undifferenziert - gegen die Annahme der Qualifikation des § 127 Abs 2 Z. 1 StGB. Ej ist damit nur insofern im Recht, als er beim Diebstahl zum Nachteil der Christa D (A 1. c) nicht Gesellschaftsdiebstahl, sondern nur Beteiligung an diesem Diebstahl gemäß der dritten Alternative des § 12 StGB. zu vertreten hat und daher bei diesem Urteilsfaktum von einer Tatbegehung in Gesellschaft von mindestens zwei Beteiligten nicht gesprochen werden kann. Nach den Konstatierungen des Schöffengerichtes wartete nämlich der Angeklagte Engelbert A damals, während sich Peter A allein zum Anwesen der Christa D begab und den im gemeinsamen Vorsatz gelegenen Diebstahl ausführte, mit seinem Personenkraftwagen außerhalb der Ortschaft in einem Waldstück, also fernab vom Tatort (vgl. S. 477 f.).

Damit mangelt es aber in diesem Fall an dem nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. u.a. LSK 1977/162) für die Qualifikation des § 127 Abs 2 Z. 1 StGB. charakteristischen räumlichen Naheverhältnis zwischen den Tatbeteiligten während der Tatausführung (in diesem Sinn auch Kienapfel, BT. II, RN. 261 ff. zu § 127 StGB.).

Eine dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichende Urteilsnichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z. 10 StPO.) kann daraus indes nicht abgeleitet werden, weil bei den beiden anderen ihm angelasteten Diebstahlsfakten nach den hiezu getroffenen Urteilsannahmen ein einverständliches Zusammenwirken der beiden Beteiligten bei der Tatausführung unter gleichzeitiger Anwesenheit im Tatortbereich vorlag und sohin dem Beschwerdeführer (und dem Mitangeklagten Peter A) Gesellschaftsdiebstahl im Ergebnis zu Recht zugerechnet wurde (LSK 1976/372).

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten Engelbert A nach § 128 Abs 1 StGB. unter Anwendung des § 28 StGB. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten. Es wertete die vier auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Vorstrafen als erschwerend, hingegen das (Teil-)Geständnis als mildernd.

Die auf eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe abzielende Berufung, in der Engelbert A behauptet, der Unrechtsgehalt der ihm angelasteten Tat(en) sei 'besonders niedrig' und die letzte einschlägige Vorstrafe liege mehr als sechs Jahre zurück, geht fehl:

Auf der Basis der vom Erstgericht in Ansehung des Berufungswerbers angenommenen (besonderen) Strafzumessungsgründe, denen einerseits der Erschwerungsumstand der Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art (§ 33 Z. 1 StGB.) und anderseits die teilweise Zustandebringung des Diebsgutes als Milderungsgrund (vgl. dazu Leukauf-Steininger, Komm.2, RN. 23

zu § 34 StGB.) hinzuzufügen sind, und der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung (§ 32 StGB.) erachtet der Oberste Gerichtshof die vom Schöffengericht für Engelbert A ausgemessene Strafe für richtig. Bei dieser Beurteilung kam dem Umstand, daß der Rechtsmittelwerber rund fünf (nicht - wie er meint - sechs) Jahre hindurch nicht wegen eines Eigentumsdeliktes verurteilt wurde, keine ins Gewicht fallende Bedeutung zu, weil sich Engelbert A auch zwischen 1976 und 1981

nicht straflos verhielt; wurde er doch in dieser Zeitspanne zweimal wegen vorsätzlicher (leichter) Körperverletzung bestraft. Warum den vom Schuldspruch erfaßten Eigentumsdelikten, soweit sie vom Beschwerdeführer (mit) zuverantworten sind, ein besonders geringer Unrechtsgehalt zugrunde liegen soll, ist nicht ersichtlich und wurde auch im Rechtsmittel nicht aufgezeigt.