TE OGH 1982/4/27 9Os35/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 27.April 1982 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Pribitzer als Schriftführer in der Strafsache gegen Harald A wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls, teils durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 3; 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 22.Oktober 1981, GZ. 13 Vr 1109/81-28, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Engelhardt, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Taten des Angeklagten auch unter § 129 Z. 3 StGB und daher auch im Strafausspruch aufgehoben und die genannte Qualifikation (bezogen auf das Faktum I A 2.) aus dem Schuldspruch ausgeschaltet.

Für das verbleibende Verbrechen des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls, teils durch Einbruch, nach §§ 127 Abs. 1 und 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1; 15 StGB und das Vergehen des versuchten unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach §§ 15, 136 Abs. 1

StGB wird der Angeklagte nach § 129 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt. Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft und den Ersatz der Verfahrenskosten sowie die Aussprüche über die Ansprüche der Privatbeteiligten werden aus dem angefochtenen Urteil übernommen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Die (Schuld-) Berufung des Angeklagten wird zurückgewiesen. Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 18.Juli 1956 geborene Harald A zu A) 1) - 3) des Urteilssatzes des Verbrechens des teils versuchten und teils vollendeten schweren Diebstahls, teils durch Einbruch, nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129

Z. 1 und 3; 15 StGB und zu B) des Urteilssatzes des Vergehens des versuchten unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach §§ 15, 136 Abs. 1 StGB schuldig erkannt, weil er in Wels A) teils allein, teils in Gesellschaft mehrerer Beteiligter (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert nachgenannten Personen mit dem Vorsatz wegnahm bzw. wegzunehmen versuchte (§ 15 StGB), sich oder einen Dritten durch Zueignung dieser Sachen unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:

1.) allein in der Nacht zum 6.Juli 1981 der Autofirma B ein Motorrad, Marke KTM GS 6, im Wert von 29.500 S, durch Einbruch in das Geschäftshaus;

2.) in der Nacht zum 8.Juli 1981 in Gesellschaft bislang unbekannt gebliebener Beteiligter ein eingebautes Autoradio dem Franz D jun. aus dessen PKW. durch gewaltsames Herausreißen aus der Verankerung, wobei es beim Versuch geblieben ist;

3.) am 23. und 24.Juni 1981 in Wels in Gesellschaft der abgesondert verfolgten Ingeborg E Verfügungsberechtigten der Firma F einen Notizblock und einen Kugelschreiber im Wert von 80,80 S sowie zwei Notizblöcke, zwei Ausweisetuis, ein Stammbuch, zwei Farbstifte, eine Füllfeder und einen Bleistiftspitzer im Wert von (insgesamt) 87,70

S;

B) in der Nacht zum 8.Juli 1981 gemeinsam mit bislang unbekannten

Mittätern versuchte (§ 15 StGB), ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, nämlich den PKW., Marke Toyota Starlet, ohne Einwilligung des Berechtigten Franz D jun. durch Kurzschließen des Fahrzeuges in Gebrauch zu nehmen. Von dem weiteren Anklagevorwurf, aus dem PKW. des Franz D jun. aus Anlaß der unter den Punkten A 2) und B) bezeichneten Taten auch ein Verbandspäckchen im Wert von 170 S gestohlen zu haben, wurde der Angeklagte gemäß § 259 Z. 3 StPO freigesprochen.

Den Schuldspruch, und zwar dem Inhalt seiner Ausführungen nach in sämtlichen Fakten mit Ausnahme von Punkt A 3), bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde sowie mit ,iner 'Berufung wegen Schuld' die jedoch - da als Rechtsmittel gegen Urteile der Geschwornen- und Schöffengerichte im Gesetz nicht vorgesehen (§§ 280, 283 Abs. 1 StPO) -

a priori als unzulässig zurückzuweisen ist (§ 294 Abs. 4 StPO). In der Mängelrüge bezeichnet er die erstgerichtlichen Feststellungen über den Wert des gestohlenen Motorrades KTM GS 6 /Faktum A) 1.) / als widersprüchlich und unvollständig begründet, weil dieser Wert zwar im Urteilsspruch mit 29.500 S beziffert sei, in der Begründung aber ausgeführt werde, daß die Höhe des Schadens der bestohlenen Firma nicht feststellbar sei.

Da der Angeklagte selbst nur einen Wert von 19.500 S angegeben habe und der von der Firma angegebene Verkaufspreis 'keinesfalls' als Grundlage für die Bewertung herangezogen werden könnte, hätte ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens der im Urteilsspruch angeführte Betrag nicht festgestellt werden können.

Diesen Ausführungen kann jedoch nicht gefolgt werden. Ihnen ist zunächst - soweit damit der Sache nach auch eine Verfahrensrüge nach der Z. 4 des § 281 Abs. 1

StPO geltend gemacht wird - entgegenzuhalten, daß der Angeklagte die Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Wert des gestohlenen Motorrades nicht beantragt hat und er sohin zu einer Beschwerdeführung in dieser Richtung nicht legitimiert ist. Im übrigen wäre ein solcher Antrag zu Recht der Abweisung verfallen, weil bei Handelswaren, die, wie vorliegend im Schaufenster, zum Verkauf angeboten werden, von hier nicht einmal behaupteten Ausnahmsfällen abgesehen der vom Verkäufer der Ware geforderte Preis der Bewertung zugrundezulegen ist und sich weitere Erhebungen zu dieser Frage daher erübrigen.

Daß der Verkaufspreis von der bestohlenen Firma im Schaufenster mit 29.500 S angegeben wurde, stellte das Gericht auf Grund des Inhaltes der Anzeige fest (S. 13, 142 d.A.).

Diesen Umstand hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht mehr bestritten (S. 128). Er mußte sohin im Urteil nicht weiter begründet werden. Die vom Beschwerdeführer als damit in Widerspruch stehend bezeichnete Stelle der Begründung (S. 153) bezieht sich erkennbar auf den Schaden, den die bestohlene Firma durch den Einbruch und durch die vom Angeklagten verursachte Beschädigung des schließlich rückgestellten Motorrades erlitten hat. Die Mängelrüge erweist sich daher als unbegründet; außerdem wird im Hinblick auf die Bewertung des Motorrades durch den Angeklagten bloß im Vorverfahren mit immerhin 19.500 S (siehe S. 28 oben d.A.) keine strafsatzändernde Wertgrenze berührt.

Soweit sich der Beschwerdeführer in seiner Mängelrüge gegen die Begründung der zum Faktum B) getroffenen Feststellungen wendet, er habe versucht, den PKW. des Franz D jun. unbefugt in Gebrauch zu nehmen und sei von diesem Versuch nicht (freiwillig) zurückgetreten, führt er den behaupteten Nichtigkeitsgrund nicht gesetzmäßig aus; diesbezüglich unternimmt er vielmehr lediglich den im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung des erkennenden Schöffengerichtes zu bekämpfen, indem er aus den Verfahrensergebnissen ihm günstigere Schlüsse als das Gericht zieht. Es sind jedoch die vom Gericht gezogenen Schlußfolgerungen im angefochtenen Urteil denkrichtig mit der Art der auf den Versuch des Kurzschließens deutenden Beschädigungen am Fahrzeug (S. 146) begründet und wurde vom Gericht zudem wirklichkeitsnah freiwilliger Rücktritt vom Versuch ausgeschlossen, weil das Kurzschließen ersichtlich mißlungen und das Fahrzeug vom Angeklagten und seinen Mittätern erkennbar nicht freiwillig sondern fluchtartig verlassen worden war, weil sie - worauf die weit offenstehenden Türen hindeuteten - vom Tatort verscheucht wurden (S. 148 d.A.). Ins Leere geht die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie sich gegen die Annahme der Qualifikation der Z. 1

des § 129 StGB in bezug auf das Fahrzeug des Franz D jun. wendet, weil das Gericht diese Qualifikation insofern weder in bezug auf den versuchten Diebstahl des Autoradios aus diesem Fahrzeug /Punkt I A 2.) /

noch bei dem nur nach dem Abs. 1, nicht dem Abs. 2 des § 136 StGB erfolgten Schuldspruch wegen versuchten Gebrauches dieses Fahrzeuges (Punkt B) herangezogen, sondern vielmehr (versuchte) gewaltsame Öffnung des Fahrzeuges - zutreffend - verneint hat (S. 151). Berechtigung kommt hingegen der Rechtsrüge nach der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO insoweit zu, als sie die Annahme der Qualifikation des § 129 Z. 3 StGB im Faktum A) 2.) durch das gewaltsame Herausreißen des Autoradios aus seiner Verankerung bekämpft. Im Gegensatz zu der wesentlich weitergehenden Qualifikationsnorm des § 174 I d StG. ('sonst durch überwindung eines beträchtlichen, die Sache gegen Wegnahme sichernden Hindernisses') ist nunmehr nach dem StGB die Wegnahme von Sachen als durch Einbruch geschehen - soweit hier in Betracht kommend -

nur dann nach der Z. 3 des § 129 StGB qualifiziert, wenn der Täter (sonst) eine Sperrvorrichtung aufbricht oder mit einem der in Z. 1 genannten Mittel öffnet. Das bloße Abmontieren oder Losreißen des Gegenstandes wird von dieser Gesetzesstelle heute nicht mehr erfaßt (siehe Kienapfel, BT II, RZ. 83 zu § 129, mit weiteren Hinweisen), weil in diesem Fall nach dem allgemeinen Sprachgebrauch keine Sperrvorrichtung (wie etwa Ketten oder Vorhangschlösser) überwunden wird.

Insoferne war daher der Nichtigkeitsbeschwerde (teilweise) Folge zu geben und die Qualifikation der Z. 3 des § 129 StGB aus dem angefochtenen Urteil auszuschalten.

Bei der sohin erforderlich gewordenen Neubemessung der Strafe nach §§ 28, 129 StGB ist der Oberste Gerichtshof von den im erstgerichtlichen Urteil im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründen ausgegangen. Erschwerend waren demnach die zahlreichen, zum Teil empfindlichen einschlägigen Vorstrafen, das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen teils der gleichen, teils verschiedener Art und der überaus rasche Rückfall. Als mildernd wurde hingegen das Teilgeständnis, die teilweise objektive Schadensgutmachung und der Umstand, daß es in einem Fall beim Versuch geblieben ist, gewertet. Bei diesen Strafzumessungsgründen, deren Richtigkeit der Angeklagte an sich nicht bestreitet, erachtete der Oberste Gerichtshof das aus dem Spruch ersichtliche Strafmaß als dem Verschulden des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt seiner Taten angemessen, weshalb spruchgemäß zu erkennen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle. Die Aussprüche über die Anrechnung der Vorhaft und die Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die Entscheidung über die Ansprüche der Privatbeteiligten wurden, da zutreffend und unangefochten, aus dem erstgerichtlichen Urteil übernommen.