TE OGH 1983/2/24 13Os9/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.Februar 1983

unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schneider, Dr. Hörburger, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Veith als Schriftführers in der Strafsache gegen Georg A wegen des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach § 209 StGB

und anderer Delikte über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Korneuburg als Schöffengerichts vom 1.Dezember 1982, GZ. 11 a Vr 653/82-29, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Brustbauer, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Margula und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (III) und demzufolge im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z. 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Georg A wird von der Anklage, er habe in Großkadolz am 6.August 1982 den Gendarmeriebeamten Johann B durch die Äußerungen 'dieser solle ja aufpassen, wenn er einmal nachts den Posten betrete oder verlasse, denn da könne ihm etwas passieren; er (A) werde auch einmal den Posten ausheben, Inspektor B solle sich ja gut einsperren, weil schon mehr Gendarmen umgebracht worden seien', gefährlich bedroht, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen, gemäß § 259 Z. 3 StPO freigesprochen.

Für die aufrecht bleibenden Schuldsprüche des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach § 209 StGB (I) sowie der Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (II) und der vorsätzlichen Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (IV) wird der Angeklagte nach § 209 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zweiundzwanzig Monaten verurteilt. Die Aussprüche über die Anrechnung der Vorhaft und die Kostenentscheidung werden aus dem Ersturteil übernommen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Nach § 390 a StPO hat der Angeklagte auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Gründe:

Der am 28.März 1958 geborene Anstreicher Georg A wurde (zu I 1 bis 3) des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach § 209 StGB, (zu II 1 und 2) des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB, (zu III) des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB und (zu IV) des Vergehens der vorsätzlichen Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Darnach hat er in Großkadolz (zu I) nach Vollendung des 18. Lebensjahrs mit folgenden Jugendlichen gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben, indem er (zu 1) im Sommer 1979 den am 29.April 1963 geborenen Ernst C wiederholt am Geschlechtsteil betastete;

(zu 2) am 26.Juni 1982 den am 30.April 1968 geborenen Martin D wiederholt am Geschlechtsteil betastete;

(zu 3) in der Nacht zum 1.August 1982, nachdem er den am 28.Juni 1967 geborenen Franz E in einem Weizenfeld gewaltsam zu Boden geworfen und teilweise entkleidet hatte, dessen Glied bis zur Erektion rieb, es sodann in den Mund nahm, wobei er den sich wehrenden E in dessen Glied biß, anschließend sein eigenes erigiertes Glied gegen den Widerstand E, der seine Zähne zusammenbiß, in dessen Mund einzuführen versuchte uid zuletzt an dem sich wehrenden Jugendlichen einen Afterverkehr zu vollziehen trachtete;

(zu II) in der Nacht zum 1.August 1982 Franz E mit Gewalt und durch gefährliche Drohung zu folgenden Handlungen und Unterlassungen genötigt, nämlich (zu 1) durch Ausdrücken einer brennenden Zigarette auf dessen rechtem Handrücken, durch Anlegen einer Handwinkelsperre um den Hals und durch Weiterzerren des sich sträubenden E, zum Mitkommen zum nördlichen Ortsausgang von Großkadolz; (zu 2) dadurch, daß er nach den oben zu I 3 inkriminierten Tathandlungen sich E gegenüber äußerte, 'dieser dürfe niemand über das Vorgefallene etwas erzählen, da er ihn sonst schon erwischen und treten werde', zur Abstandnahme von einer sofortigen Anzeigeerstattung;

(zu III) am 6.August 1982 den Gendarmeriebeamten Johann B durch die Äußerungen: 'dieser solle ja aufpassen, wenn er einmal nachts den Posten betrete oder verlasse, denn da könne ihm etwas passieren; er werde auch einmal den Posten ausheben, Inspektor B solle sich ja gut einsperren, weil schon mehr Gendarmen umgebracht worden seien', gefährlich bedroht, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen; (zu IV) in der Nacht zum 1.August 1982 Franz E durch Ausdrücken einer brennenden Zigarette auf dessen rechtem Handrücken, wodurch E eine erbsengroße Brandwunde erlitt, vorsätzlich am Körper verletzt. Ausgenommen die Fakten I 1 und 2 bekämpft der Angeklagte diese Schuldsprüche mit Nichtigkeitsbeschwerde, die er 'in allen Fällen' auf die Z. 5 hinsichtlich des Faktums III auch auf die Z. 9 lit a und hinsichtlich des Faktums IV auch auf die Z. 10 des § 281 Abs 1 StPO

stützt.

Die inhaltlich die Fakten I 3 und II 1 und 2 treffende Mängelrüge, welche sich gegen die Annahme einer Gewalt richtet, zielt einerseits (zu I 3) - wie der Beschwerdeführer selbst einräumt - nur auf die Strafzumessung und damit keinen für die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes und somit auch keine nach § 281 Abs 1 Z. 5

StPO entscheidende Tatsache ab. Andrerseits ist sie, soweit sie (zu II 1 und 2) die Art des Zustandekommens dieser vom Erstgericht getroffenen Feststellung bekämpft, teils aktenwidrig, teils ein unzulässiger Angriff auf die Beweiswürdigung des Schöffengerichts.

Gewalt ist nämlich einerseits nicht Tatbildmerkmal des § 209 StGB und die kritisierte Feststellung der Gewalt basiert andrerseits nach den Entscheidungsgründen des Erstgerichts vorrangig auf der Aussage des Tatopfers und nur zusätzlich auch auf dem amtsärztlichen Gutachten, welches die in der Anzeige geschilderte Entstehungsart der Verletzungen entgegen den Beschwerdebehauptungen gar wohl als möglich angesehen hat (ON. 6).

Soweit aber die Nichtigkeitsbeschwerde (zu IV) sich in der lapidaren Behauptung erschöpft, es wäre die Körperverletzung nicht dem § 83 Abs 1 StGB sondern dem § 88 Abs 1 StGB zu unterstellen gewesen, verläßt sie unzulässigerweise die für eine Rechtsrüge nach § 281 Abs 1 Z. 10

StPO bindende Feststellung des Verletzungsvorsatzes des Angeklagten.

Berechtigt ist hingegen die Nichtigkeitsbeschwerde soweit sie zum Schuldspruch wegen des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (III) die hiefür nötige innere Tatseite der Absicht in bezug auf den mit der Tathandlung verfolgten Zweck vermißt. Denn in Abkehr von der im Urteilssatz substanzlos verwendeten Formulierung, daß der Gendarmeriebeamte B vom Angeklagten gefährlich bedroht worden ist, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen, gelangte das Schöffengericht zusammenfassend letztlich in den Entscheidungsgründen nur zur überzeugung, daß der Angeklagte dieses Tatbild zur Gänze zumindest mit bedingtem Vorsatz begangen hat. Darauf kann aber ein Schuldspruch nach § 107 Abs 1 StGB nicht gegründet werden, weil für diesen nur in bezug auf die sich als gefährliche Drohung darstellende Tathandlung bedingter Vorsatz genügt, während der mit der Tathandlung verfolgte Zweck von der Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) des Täters getragen sein muß (Leukauf-Steininger2 RN. 6 zu § 107 StGB).

Eine diesbezügliche Verfahrenserneuerung hatte jedoch zu unterbleiben, weil weitere Beweismittel zu dieser Frage nicht zur Verfügung stehen, die vorhandenen vom Schöffengericht bereits erschöpfend erörtert wurden und andere Verfahrensergebnisse, auch solche in Richtung des § 269 StGB, nicht zu erwarten sind (SSt. 19/140; 36/51).

Bei der für die aufrecht bleibenden Schuldsprüche des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach § 209 StGB (I 1 bis 3) und der Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (II 1 und 2) sowie der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (IV) auszumessenden Strafe, konnte im wesentlichen von den schon vom Schöffengericht genannten Strafzumessungsgründen, nämlich der Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art, der Gewaltanwendung bei der mit Franz E begangenen gleichgeschlechtlichen Unzucht sowie der einschlägigen Vorstrafe als erschwerend, dem als mildernd nur ein teilweises Geständnis gegenüberstand, ausgegangen werden. Der genannte Erschwerungsgrund des § 33 Z. 2

StGB war allein schon deshalb gegeben, weil die Vortat des Angeklagten (lt. Schuldspruch AZ. U 83/74 des Bezirksgerichts Haugsdorf) wegen der übertretung der boshaften Beschädigung fremden Eigentums nach § 468 StG. zwar nicht dasselbe Rechtsgut, wie die jetzt abgeurteilten Straftaten betroffen hat, jedoch den gleichen Charaktermangel der Gewalttätigkeit erkennen läßt, auf den ein Gutteil der nunmehrigen Straftaten zurückgeführt werden kann (siehe SSt. 46/48).

Eine Freiheitsstrafe von zweiundzwanzig Monaten schien tatschuldangemessen.

Angesichts der Vorstrafen des Angeklagten und der vorliegenden Tatwiederholung fehlt es auch an besonderen (§ 43 Abs 2 StGB) Gründen für die Gewährung der bedingten Strafnachsicht.