TE OGH 1984/1/24 4Ob301/84

SZ 57/15

Geringfügige Änderungen an Konfektionskleidung sind als handelsübliche Nebenleistung iS des § 2 Abs. 1 lit. d ZugG vom allgemeinen Zugabenverbot ausgenommen

OGH 24. 1. 1984, 4 Ob 301/84 (OLG Linz 3a R 185/83; LG Linz 10 Cg 240/83)

Der Beklagte betreibt in Linz ein Herren- und Damenkonfektionsgeschäft; er bezeichnet die von ihm vertriebene Kleidung als "Diplomat-Kleidung". Eine im Frühjahr 1983 im Raum Linz verbreitete Werbeflugschrift des Beklagten enthält (ua.) die Ankündigung: "Änderungen kostenlos!"

Das klagende Landesgremium des Textilhandels für OÖ in der Sektion Handel der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für OÖ sieht in dieser Werbung einen Verstoß gegen das Zugabenverbot. Es beantragt, zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort zu verbieten, bei der Werbung für den Vertrieb von Textilkonfektionswaren anzukundigen "Änderungen kostenlos" sowie Ankündigungen gleichen Sinngehaltes zu veröffentlichen.

Der Beklagte hat sich gegen diesen Antrag ausgesprochen. Das Ändern eines Konfektionskleidungsstückes sei keine zusätzliche, wirtschaftlich selbständige Leistung des Verkäufers, sondern notwendiger Bestandteil des auf Lieferung eines passenden Kleidungsstückes gerichteten Hauptgeschäftes und damit überhaupt keine "Zugabe". Davon abgesehen wäre es in jedem Fall eine erlaubte "handelsübliche Nebenleistung" iS des § 2 Abs. 1 lit. d ZugG.

Das Erstgericht untersagte dem Beklagten die Ankündigung "Änderungen kostenlos" sowie das Veröffentlichen von Ankündigungen gleichen Sinngehaltes, sofern sich diese Ankündigungen nicht auf geringfügige Änderungen, wie zB das Anpassen der Hosenlänge, beschränken; das darüber hinausgehende Mehrbegehren wurde abgewiesen. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an: In einem an die oö. Textil- und Schuhhandelsfachgeschäfte gerichteten Rundschreiben der Landesgremien des Textilhandels und des Schuhhandels für OÖ vom 22. 3. 1983 hieß es ua.:

"Immer wieder kommt es vor, daß Konfektionsfirmen Änderungen gratis durchführen und dies auch in der Werbung Publik machen ... Unseres Erachtens ist in der Durchführung kostenloser Änderungen keine handelsübliche Nebenleistung zu erblicken. Gratis-Änderungen sind gesetzwidrig und verboten."

Mit Schreiben vom 5. 4. 1983 brachte der Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb dem Beklagten zur Kenntnis, daß er in der beanstandeten Ankündigung einen Verstoß gegen § 1 ZugG sehe.

Daß das kostenlose Ändern von Konfektionsware in Linz handelsüblich wäre, konnte nicht als bescheinigt angenommen werden.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß das Ändern von Herren- und Damenkonfektion im Zweifel eine Zugabe iS des § 1 ZugG sei. Gegenstand des Konfektionshandels sei der Verkauf tragfertiger Kleidung, welche in verschiedenen, auf Grund von Ermittlungen der Körpermaße der Bevölkerung gewonnenen Maßen angeboten werde. Es sei wirtschaftlich keineswegs undenkbar, einen Herren-Konfektionsanzug ohne Änderung im Geschäft zu verkaufen. Einerseits bestehe die Möglichkeit, daß der Käufer Körpermaße aufweist, die einer Konfektionsgröße entsprechen; andererseits sei es denkbar, daß er selbst, ein Familienmitglied oder ein Änderungsschneider die erforderlichen Änderungen vornimmt. Da es dem Beklagten nicht gelungen sei, die Handelsüblichkeit kostenloser Änderungen zu bescheinigen, verstoße seine Ankündigung gegen das Zugabengesetz. Das von der klagenden Partei verlangte Verbot müsse aber auf Grund des § 3 Abs. 1 lit. c ZugG insofern eingeschränkt werden, als geringfügige Änderungen, welche geringwertigen Kleinigkeiten iS der zuletzt angeführten Gesetzesstelle entsprächen, davon auszunehmen seien.

Während der Rekurs des Beklagten erfolglos blieb, gab das Rekursgericht dem Rekurs der klagenden Partei dahin Folge, daß es die beantragte einstweilige Verfügung ohne jede Einschränkung erließ; zugleich sprach es aus, daß der von der Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses betroffene Beschwerdegegenstand 15 000 S, der Wert des Streitgegenstandes jedoch 300 000 S nicht übersteige und der Revisionsrekurs gegen den abändernden Beschluß des Rekursgerichtes zulässig sei. Das kostenlose Ändern von Konfektionskleidung sei vom Erstgericht mit Recht als Zugabe iS des § 1 ZugG beurteilt worden; der Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 1 lit. d ZugG sei nicht bescheinigt. Das Erstgericht habe jedoch übersehen, daß die von ihm zur Begründung der Zulässigkeit geringfügiger Änderungen herangezogene Bestimmung des § 3 Abs. 1 lit. c ZugG nur das Gewähren und nicht auch das - hier allein beanstandete - Ankundigen solcher Zugaben erlaube; das von der klagenden Partei beantragte Unterlassungsgebot sei daher ohne Einschränkung zu erlassen.

Der Oberste Gerichtshof wies den Revisionsrekurs des Beklagten insoweit zurück, als er gegen den bestätigenden Teil der Rekursentscheidung gerichtet war; im übrigen gab er dem Rechtsmittel Folge und stellte den Beschluß des Erstgerichtes wieder her.

Aus der Begründung:

Soweit der Beklagte den bestätigenden Teil der Rekursentscheidung bekämpft, ist sein Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs. 1 Z 1 ZPO in Verbindung mit §§ 78, 402 Abs. 2 EO unzulässig und daher in diesem Umfang gemäß § 526 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Im übrigen, also hinsichtlich des abändernden Teils der Rekursentscheidung, ist die Zulässigkeit des vorliegenden Rechtsmittels gemäß § 528 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu bejahen, weil eine Rechtsprechnung des OGH zur zugabenrechtlichen Beurteilung kostenloser Änderungen von Konfektionskleidung bisher fehlt und die Entscheidung über das Rechtsmittel des Beklagten schon aus diesem Grund von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt (§ 502 Abs. 4 Z 1 ZPO).

Zugabe iS des § 1 Abs. 1 ZugG ist ein zusätzlich gewährter Vorteil, der neben einer (Haupt-)Ware oder (Haupt-)Leistung ohne besondere Berechnung, also unentgeltlich, angekundigt, angeboten oder gewährt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern; er muß mit der Hauptware oder -leistung in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb dieser Hauptware oder Hauptleistung zu beeinflussen, also ein Werbe- oder Lockmittel sein (ÖBl. 1982, 47, mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; im gleichen Sinn ÖBl. 1983, 18; ÖBl. 1983, 89; ebenso Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht[14], 1739 ff. § 1 dZugV RN 1 ff.). Dabei kommen jedoch nur solche wirtschaftlichen Vorteile in Betracht, die nach der Auffassung des angesprochenen Publikums nicht notwendig zum Leistungsgegenstand des Hauptgeschäftes gehören, sondern eine davon losgelöste wirtschaftliche Bedeutung haben und selbständig zu bewerten sind. Was von den beteiligten Verkehrskreisen als Teil der Hauptware (Hauptleistung) und mit dem Preis für diese abgegolten angesehen wird, ist keine Zugabe iS des Gesetzes (ÖBl. 1982, 47 mit weiteren Hinweisen; ebenso schon ÖBl. 1978, 46; ÖBl. 1979, 139 ua.;

im gleichen Sinn Baumbach-Hefermehl aaO 1740 ff. RN 3 f.;

Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 293).

Beim Verkauf von Konfektionskleidung, wie er hier zu beurteilen ist, kann aber von einem einheitlichen Rechtsgeschäft, in dessen Rahmen allenfalls notwendige Änderungsarbeiten nur als Erfüllung einer unselbständigen vertraglichen Nebenpflicht anzusehen wären, entgegen der Meinung des Beklagten nicht gesprochen werden. Anders als bei Maßkleidung oder sogenannter Maßkonfektion, wo der Kunde die Lieferung eines ihm passenden Kleidungsstücks verlangen und deshalb auch auf der kostenlosen Durchführung allenfalls notwendiger Änderungsarbeiten bestehen kann, ist Gegenstand des Kaufvertrages über Konfektionskleidung ein nach vorher einheitlich festgelegten Maßen hergestelltes ("konfektioniertes") Kleidungsstück. Nur ein solches (vorgefertigtes) Kleidungsstück hat der Verkäufer dem Kunden zu liefern. Entspricht es nicht den individuellen Maßen des Käufers, dann ist der Verkäufer auf Grund des Kaufvertrages nicht verpflichtet, die notwendigen Änderungen auf seine Kosten durchzuführen. Findet er sich trotzdem dazu bereit, dann übernimmt er eine selbständige, nach Werkvertragsrecht zu beurteilende Nebenleistung, deren unentgeltliche Erbringung folgerichtig als Zugabe angesehen werden muß (im gleichen Sinn auch schon OLG Düsseldorf in WRP 1960, 136 unter Hinweis auf Kamin, Sind die Kosten für die Änderung von Konfektion als handelsübliche Nebenleistung im Sinne der Zugabe-Verordnung anzusehen? WRP 1955, 239 f.).

Von entscheidender Bedeutung ist dann aber die Frage, ob sich der Beklagte zur Rechtfertigung der beanstandeten Ankündigung auf den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 1 lit. d ZugG berufen kann, nach welchem das allgemeine Verbot des § 1 ZugG nicht für das Anbieten, Ankundigen oder Gewähren handelsüblichen Zugehörs zur Ware oder handelsüblicher Nebenleistungen gilt. Daß die Vornahme von Änderungen an einem "von der Stange" erworbenen Konfektionskleidungsstück tatsächlich eine mit der Hauptware in "Zweckzusammenhang" stehende Nebenleistung iS der angeführten Gesetzesstelle ist, weil sie - gewissermaßen als "Zubehörleistung" - das betreffende Kleidungsstück den individuellen Maßen des Käufers anpassen und damit eine einwandfreie Benützung des Kaufgegenstandes erst ermöglichen soll, bedarf keiner weiteren Begründung (zum Begriff der Nebenleistung nach § 2 Abs. 1 lit. d ZugG s. insbesondere SZ 25/59; ÖBl. 1968, 11; ÖBl. 1980, 106; ÖBl. 1981, 131; Baumbach-Hefermehl aaO 1790 RN 83; Schuhmacher aaO 299). Zu prüfen bleibt also nur, ob die unentgeltliche Übernahme einer solchen Nebenleistung als handelsüblich angesehen werden kann.

Die Vorinstanzen haben die vom Beklagten behauptete Handelsüblichkeit hier deshalb verneint, weil nicht als bescheinigt angesehen werden könne, daß die kostenlose Änderung von Konfektionsware in Linz handelsüblich sei. Das allein reicht aber noch nicht aus, um die Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestandes des § 2 Abs. 1 lit. d ZugG auf die hier zu beurteilende Nebenleistung von vornherein ausschließen zu können. Wie nämlich der OGH schon mehrfach ausgesprochen hat, ist Handelsüblichkeit iS der angeführten Gesetzesstelle immer dann zu bejahen, wenn sich die Nebenleistung nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hält. Es braucht sich also durchaus nicht immer um eine allgemeine, schon bestehende Gewohnheit zu handeln; auch eine neuartige, erstmals gewährte Nebenleistung kann handelsüblich sein, sofern sie nur nach der Verkehrsauffassung wirtschaftlich vernünftig erscheint (ÖBl. 1981, 131 mit weiteren Hinweisen; ÖBl. 1979, 107; im gleichen Sinn Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 130 f.; Baumbach-Hefermehl aaO 1787 f. RN 80; Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt 234; dazu auch Schuhmacher aaO 299 ff.). Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, ist - vor allem bei Fehlen einer tatsächlichen Branchenübung - nach dem Zweck der gesetzlichen Zugabenbeschränkungen - Schutz des Käufers vor unsachlicher und irreführender Wertreklame, Vermeidung gegenseitiger Übersteigerung - zu beurteilen (ÖBl. 1966, 10; Schuhmacher aaO 302).

Die hier zu beurteilende Frage der Zulässigkeit kostenloser Änderungen von Konfektionskleidung hat den OGH bisher nicht beschäftigt; auch das österreichische Schrifttum hat dazu noch nicht Stellung genommen. In der Bundesrepublik Deutschland sind Lehre und Rechtsprechung zu § 1 Abs. 2 lit. d der deutschen Zugabeverordnung - wonach das allgemeine Zugabeverbot des § 1 dieser Verordnung dann nicht gilt, wenn die Zugabe nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen besteht - zu keinem einheitlichen Ergebnis gekommen: Während Reimer-Krieger (Zugabe- und Rabttrecht 65) in der Änderung von Konfektionsware beim Kauf von Waren der Herrenkonfektion schlechthin eine handelsübliche Nebenleistung sehen, halten Klauer-Seydel (Das Zugabewesen[3], 51 RN 110) nur kleine Änderungen von Konfektionsware für zulässig. Kamin (aaO) bezeichnet kostenlose Änderungen beim Kauf von Konfektionskleidung schlechthin als unzulässig. Gleicher Auffassung sind auch von Gamm (in Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[4] II 545 f. § 1 ZugV RN 32), von Godin (Wettbewerbsrecht[2], 503 § 1 ZugV Anm. 30) und Baumbach-Hefermehl (aaO 1792 RN 84), doch wollen die zuletzt genannten Autoren Geringfügigkeiten (von Godin), geringfügige Arbeiten wie Verkürzen und Verlängern von Hosen und Ärmeln (von Gamm) bzw. eine geringfügige Änderung iS des § 1 II lit. a (Baumbach-Hefermehl - die letztgenannte Bestimmung der deutschen Zugabeverordnung entspricht inhaltlich dem § 3 Abs. 1 lit. c des österreichischen Zugabengesetzes - von diesem Verbot ausgenommen sehen. Auf der gleichen Linie liegen die Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 15. 12. 1959 WRP 1960, 136 und des OLG Celle vom 20. 4. 1966, BB 1966, 718 = GRUR 1967, 149 = NJW 1966, 1566).

Die damit aufgeworfene Frage, ob kostenlose Änderungen von Konfektionskleidung schlechthin unzulässig sind, braucht jedoch diesmal nicht weiter erörtert zu werden. Da der bestätigende Teil des angefochtenen Beschlusses und damit das eingeschränkte Unterlassungsgebot der ersten Instanz einer weiteren Anfechtung entzogen ist, steht für das Sicherungsverfahren die Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung der Ankündigung "Änderungen kostenlos" sowie von Ankündigungen ähnlichen Inhalts insoweit rechtskräftig fest, als sich diese Ankündigungen nicht auf geringfügige Änderungen, wie zB das Anpassen der Hosenlänge, beschränken; nur die Zulässigkeit der zuletzt genannten geringfügigen Änderungen ist Gegenstand der Entscheidung des OGH. Bei der Beantwortung dieser Frage kommt jedoch der erkennende Senat zu dem gleichen Ergebnis wie die oben wiedergegebene, überwiegende Lehre und Rechtsprechung zu § 1 Abs. 2 lit. d der deutschen Zugabeverordnung. Geht man nämlich davon aus, daß handelsüblich iS des § 2 Abs. 1 lit. d ZugG jede kostenlose Nebenleistung ist, die sich nach der Verkehrsauffassung im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hält, und daß sich die Beurteilung dieser Frage, wie schon erwähnt, vornehmlich am Zweck der gesetzlichen Zugabenbeschränkungen zu orientieren hat, dann begegnet die kostenlose Vornahme geringfügiger Änderungsarbeiten an einem Konfektionskleidungsstück - also zB das Verkürzen oder Verlängern von Hosenbeinen oder Ärmeln, das einfache Versetzen von Knöpfen oder dgl. - zugabenrechtlich schon deshalb keinen Bedenken, weil sie weder eine unsachliche Beeinflussung des Kunden erwarten läßt noch mit der Gefahr einer irreführenden Preisverschleierung oder einer gegenseitigen Übersteigerung der Mitbewerber verbunden ist. Eine lebensnahe, den Verkehrsbedürfnissen Rechnung tragende Auslegung des § 2 Abs. 1 lit. d ZugG muß deshalb dazu führen, daß (zumindest) geringfügige Änderungen an Konfektionskleidung als "handelsübliche Nebenleistung" vom allgemeinen Zugabenverbot des § 1 Abs. 1 ZugG ausgenommen bleiben und daher zulässigerweise angekundigt, angeboten oder einem größeren Kreis von Personen gewährt werden dürfen. Auf die weitere Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 lit. c ZugG ist bei dieser Sachlage nicht weiter einzugehen.