TE OGH 1984/11/29 13Os157/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 29.November 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Müller, Dr.Schneider, Dr.Felzmann und Dr.Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Radosztics als Schriftführerin in der Strafsache gegen Kurt A und Egon B wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengerichts vom 21.Oktober 1983, GZ 15 Vr 2355/82-130, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Kurt A und Egon B wurden von der wider sie erhobenen Anklage wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 StGB und des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und 2 StGB, Kurt A auch von der Anklage wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 StGB gemäß § 259 Z. 3 StPO freigesprochen. Ihnen lag zur Last:

A. Als gemeinsam zeichnungsberechtigte Geschäftsführer der C Alpenland-Bauträger-Ges.m.b.H. die ihnen durch Gesetz oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich mißbraucht und dadurch der genannten Gesellschaft einen Vermögensnachteil zugefügt zu haben, und zwar I. vom Juni 1976 bis 9.Februar 1979, indem sie 1. zwei namens der genannten Gesellschaft bei der 'Ernst D Tief- und Hochbau OHG' in Auftrag gegebene Großwohnungen samt je zwei Garagenabstellplätzen um den unangemessenen Kaufpreis von je 795.000 S an sich selbst veräußerten;

2. den angeführten Kaufpreis bis zu einem ungewissen, zukünftigen Zeitpunkt stundeten;

3. sich ein nach Belieben rückzahlbares Darlehen in Form der Bezahlung von Professionistenabrechnungen für die Sonderausstattung der unter 1 aufgeführten Großwohnungen einräumten; oder 4. es trotz schlechter Finanzlage der C Alpenland-Bauträger-Ges.m.b.H. unterließen, die zur Aufhebung der unter I 1 bezeichneten, für die Verkäuferin nachteiligen Kaufverträge erforderlichen rechtlichen Schritte zu setzen;

Schaden: 10,606.992,06 S;

II. von Ende 1975 bis Mitte 1980 dadurch, daß sie laufend Personen von zweifelhafter Bonität unbesicherte, unverzinsliche und unbefristete Darlehen gewährten;

Schaden: 7,897.517,61 S;

III. vom 9.Februar 1979 bis zu ihrem Ausscheiden aus der C Alpenland-Bauträger-Ges.m.b.H. dadurch, daß sie es unterließen, die zur Rückführung der unter I bezeichneten Beträge an die C erforderlichen rechtlichen Schritte gegenüber der von ihnen vertretenen Gesellschaft zu setzen;

B. durch Verschenken der unter A I 1 angeführten Wohnungen samt Garagenabstellplätzen an nahe Angehörige, einen Bestandteil ihres Vermögens veräußert und dadurch die Befriedigung ihrer Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert zu haben, und zwar I. Kurt A mit Schenkungsvertrag vom 9.Februar 1979 an seine Ehegattin Uta; Schaden: 4,902.637 S, II. Egon B mit Schenkungsvertrag vom 14.Juli 1978 an seinen minderjährigen Sohn Thomas;

Schaden: 4,952.784 S;

C. Kurt A am 4.Mai 1977 einen ihm als Geschäftsführer der Alpenland Realitäten Ges.m.b.H. & Co. KG. für diese Gesellschaft von Georg und Maria E als Erfolgshonorar für die Vermittlung eines Liegenschaftsverkaufs übergebenen Geldbetrag von 650.753,60 S sich mit Bereicherungsvorsatz zugeeignet zu haben.

Diese Freisprüche bekämpft die Staatsanwaltschaft aus § 281 Abs 1 Z. 5

und Z. 9 lit a StPO, wobei sie nachstehende Reihenfolge wählte.

Zur Veruntreuung (C):

Das Erstgericht erachtete die Verantwortung des Kurt A, den Betrag von 650.753,60 S von den Ehegatten E nicht erhalten zu haben, als unwiderlegt (S. 29, 101, 103 ff. Bd. XI). Die dagegen erhobene Mängelrüge erschöpft sich in einer Erörterung der Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der vom Gerichtshof verwerteten Beweismittel. Der Schöffensenat hat sich ausführlich mit den beeideten Angaben der Maria E auseinandergesetzt und die Gründe dargelegt, weshalb es diesen nicht gefolgt ist. Dabei bedurfte es weder eines weiteren Eingehens auf die verlesenen (S. 517 Bd. X) und im wesentlichen gleichlautenden Angaben des Zeugen Georg E, der überdies einschränkend auf die bessere Erinnerungsfähigkeit seiner Gattin verwiesen hat (ON 47), noch auf jene des Zeugen Dr.Fritz F, der nur anzugeben vermochte, was ihm von den Ehegatten E über die Verwendung eines von ihnen bar abgehobenen Geldbetrags mitgeteilt worden war (S. 231 ff. Bd. X). Mit der Argumentation, daß das vom Erstgericht als möglich bezeichnete Motiv der falschen Angaben des Ehepaars E aus den von der Beschwerdeführerin in den Vordergrund gerückten überlegungen nicht akzeptabel sei, begibt sich die Anklagebehörde abermals auf das Gebiet der Beweiswürdigung. Welche denkmöglichen Schlüsse der Umstand zuließ, daß sich das Ehepaar E - ungeachtet der von ihm behaupteten Zahlung von 800.000 S - dennoch mit einer Quittung über 149.246,40 S begnügte (S. 109 Bd. XI), fiel gleichermaßen in die unanfechtbare Beweiswürdigung des Gerichts. Das ist auch den übrigen Ausführungen der Mängelrüge entgegenzuhalten, die andere Schlußfolgerungen als vom Erstgericht getroffen, aufzeigen.

Zur Untreue (A):

Das Schöffengericht begründet den Freispruch unter Bezug auf die Entscheidung EvBl. 1983/67 im wesentlichen damit, daß die von den Angeklagten gemeinsam und als alleinige geschäftsführende Gesellschafter zu Lasten der C Alpenland-Bauträger-Ges.m.b.H. getroffenen Verfügungen schon deshalb nicht Untreue nach § 153 Abs 1 StGB sein können, weil der später hinzukommende Matthias G wirtschaftlich und faktisch nur zum Schein Gesellschafter war. Durch das einvernehmlich gesetzte Verhalten der beiden Angeklagten, die damit in Wirklichkeit die einzigen Gesellschafter der C waren, konnten sich diese nur selbst schädigen und somit niemandem einen Vermögensnachteil zufügen (S. 151 ff. Bd. XI). Davon abgesehen haben, nach den weiteren Urteilsannahmen, die beiden Angeklagten Matthias G jedenfalls subjektiv nur als 'Scheingesellschafter' bzw. 'fiktiven Gesellschafter' angesehen, wodurch, selbst für den Fall eines diesbezüglichen Irrtums, ihre für den Befugnismißbrauch nach § 153 StGB geforderte Wissentlichkeit ausgeschlossen und selbst bei Annahme einer tatbildlichen Vermögensschädigung als Folge eines etwaigen Mißbrauchs fallbezogen nicht vom Vorliegen eines (bedingten) Vermögensschädigungsvorsatzes gesprochen werden könne; zumal die Angeklagten überdies mit Grund damit rechnen konnten, daß G die inkriminierten Vermögenstransaktionen genehmigen werde (S. 159 ff. Bd. XI).

Die dazu einleitend geäußerte Sorge der Beschwerdeführerin, wonach eine extensive Interpretation der neueren Rechtsprechung zur Frage der wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Gefahr einer Umgehung der strengen Formvorschriften des GesmbH-Gesetzes in sich berge, das Vertrauen in das öffentliche Buch erschüttere und zur völligen Verunsicherung der Gläubiger, die sich mit Scheingesellschaften der verschiedensten Ausprägung herumzuschlagen hätten, führe, stellt keine bestimmte Bezeichnung eines Nichtigkeitsgrunds dar, abgesehen davon, daß vorliegend eine Schädigung der Befriedigungsrechte von Gläubigern nicht angeklagt war. Demgemäß bleibt auch unklar, welchen Einfluß für den Standpunkt der Beschwerdeführerin der von ihr hervorgehobene und auch im Urteil erwähnte (S. 129 Bd./XI) Umstand haben soll, daß Matthias G als Aushängeschild in die C aufgenommen wurde. Es ist auch nicht entscheidungswesentlich, daß Punkt XII des ohne Matthias G am 20.März 1973 geschlossenen Gesellschaftsvertrags der C die subsidiäre Geltung der Bestimmungen des GesmbH-Gesetzes vorsah, den Angeklagten die Formvorschriften für die Gründung einer Gesellschaft und die Abänderung eines Gesellschaftsvertrags bekannt waren und sie diese verschiedentlich auch einhielten. Mit der Behauptung, das Erstgericht lasse Rechtsnatur und Inhalt der angeblich zwischen den Angeklagten und Matthias G getroffenen Geheimvereinbarung offen, setzt sich die Beschwerdeführerin über die umfangreichen Urteilskonstatierungen hinweg, denen zufolge dem Matthias G für die formelle übernahme eines Geschäftsanteils vereinbarungsgemäß eine Garconniere überlassen worden ist, womit seine Rechte auch schon erschöpft waren und die Angeklagten im Rahmen der C weiterhin nach eigenem Gutdünken schalten und walten durften (S. 93, 94 Bd. XI). Das Gericht hat damit mehrfach und deutlich zum Ausdruck gebracht, daß Matthias G nach den Vorstellungen der Angeklagten nie wirklich Gesellschafter sein und damit auch keine Rechte im Rahmen der Gesellschaft haben sollte. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die überlassung der Garconniere in deren übergabe oder sogar in einer Verbücherung des Wohnungseigentums bestehen sollte. Wenn die Staatsanwaltschaft die Vereinbarung mit G als rechtlich unzulässigen Verzicht auf dessen Stimmrecht gegen Zusage einer Gewinnpauschalierung deutet, so übergeht sie den vom Schöffensenat anders ermittelten Vertragsinhalt und die darnach festgestellte Identität der Angeklagten und der C (S. 157 Bd. XI).

Mit dem weiteren Vorbringen begibt sich die Beschwerdeführerin erneut auf das Gebiet der Beweiswürdigung: Weder mit der Behauptung, es könne selbst dann, wenn, der Verantwortung der Angeklagten folgend, wogegen nach Ansicht der Beschwerde die zuletzt allerdings einschränkende Aussage des Zeugen G stehe, das Motiv des Eintritts dieses Zeugen in die C der Erwerb einer Garconniere war, nicht geschlossen werden, dies sei der (einzige) Zweck gewesen, noch durch den Beschwerdehinweis, daß die mangelnde Bezahlung des übernommenen (aus einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung resultierenden) Anteils durch G jedenfalls nicht gegen seine Gesellschaftereigenschaft spreche, wird ein formeller Begründungsmangel aufgezeigt. Dies gilt gleichermaßen für das Beschwerdevorbringen, wonach die aus der angeblichen Inaktivität des Matthias G in der C gezogenen Schlüsse nicht zu überzeugen vermögen, wie für die weder akten- (S. 81 Bd. X) noch urteilsmäßig (S. 37, 137 Bd. XI) gedeckte Beschwerdebehauptung, Matthias G sei deshalb nicht zu Gesellschafterversammlungen eingeladen worden, weil die Angeklagten solche in der C entgegen Punkt IX des Gesellschaftsvertrags nicht abhielten, zumal sie G keine Bilanzen vorlegen wollten.

Mit der weiteren, gegen die Urteilsannahme, Matthias G sei bloß 'Scheingesellschafter' der C gewesen, gerichteten Argumentation bekämpft die Anklagebehörde ebenfalls nur die Beweiswürdigung der Tatrichter, welche zureichend (§ 270 Abs 2 Z. 5 StPO) ausgedrückt haben, wovon sie bei der Beseitigung der Einwendungen gegen die Verantwortung der Angeklagten in der Hauptverhandlung geleitet wurden.

Mit der Behauptung, der Gerichtshof habe zwar angenommen, daß die Angeklagten A und B den Matthias G 'als Scheingesellschafter behandelten und in ihm ein Aushängeschild sahen', es aber unterlassen, hinreichende Gründe dafür anzugeben, daß dieses Verhalten den wissentlichen Befugnismißbrauch und die vorsätzliche Schädigung der Gesellschaft ausschließe, übergeht die Nichtigkeitsbeschwerde die Urteilsfeststellung, daß sich die Angeklagten infolge der konstatierten Funktion des Matthias G bzw. ihrer diesbezüglichen Ansicht mit der C identifizierten und daß ihnen deshalb bei der Vornahme der inkriminierten Handlungen ein allfälliger Mißbrauch ihrer Befugnis keineswegs bewußt war.

Urteilsfremd ist der Beschwerdevorwurf, das Erstgericht hätte hilfsweise damit argumentiert, die Angeklagten hätten mit einer nachträglichen (wissentlichen Mißbrauch der Verfügungsbefugnis ausschließenden) Genehmigung ihrer Tathandlungen durch Matthias G rechnen können, nur weil ihm eine Wohnung zugesagt worden war. Demgegenüber wird im Urteil (S. 159 f. Bd. XI) ausgeführt, daß G für die C nichts geleistet, keinen Kapitaleinsatz getätigt und dennoch von den Angeklagten eine Wohnung zugesagt erhalten hat. Das Vorbringen stellt sich damit inhaltlich erneut als Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung dar, ebenso wie die Spekulationen der Anklagebehörde im Zusammenhang mit den Kapitalabflüssen aus der C nach St. Johann für das Hotel Alpenland, die übrigens das Schöffengericht im Rahmen der inkriminierten Darlehensgewährungen (S. 85 Bd. XI) erwähnte und auch bei der Beurteilung der Stellung des Matthias G berücksichtigte (S. 161 Bd. XI).

Zur betrügerischen Krida (B):

Die Anklagebehörde behauptet mit Beziehung auf § 262 StPO einen Feststellungsmangel (§ 281 Abs 1 Z. 9 lit a StPO), weil es das Schöffengericht unterlassen habe, in Verfolgung seiner Urteilsannahmen (A I), wonach die Angeklagten mit der C Alpenland-Bauträger-Ges.m.b.H. faktisch ident waren, deren Verhalten bei der übertragung zweier Luxuswohnungen zunächst an sich selbst (A I 1) und in der Folge an nahe Angehörige (B) unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen Schädigung der Befriedigungsrechte der Gesellschaftsgläubiger zu prüfen. Insoweit traf das Erstgericht folgende Feststellungen:

Die Angeklagten beabsichtigten, den aus der Durchführung des Bauvorhabens 'Wohnpark ELSBETHEN' erwarteten Millionengewinn unter Verzicht auf ihnen zukommende hohe Gehälter für den Erwerb von großzügig ausgestatteten Eigentumswohnungen in diesem Wohnpark einzusetzen (S. 53 ff. Bd. XI), dabei bestand schon seit dem Beginn des Bauvorhabens die Absicht, diese Wohnungen auf Angehörige schreiben zu lassen, was in Kaufanwartschaftsverträgen, lautend auf Uta A und Thomas B, den adäquaten Niederschlag fand. Grund dafür war nach den Urteilsannahmen der labile Gesundheitszustand des Angeklagten A nach einem Herzinfarkt, der Umstand, daß Uta A zur Mitfinanzierung der in Rede stehenden Wohnung eine Eigentumswohnung veräußert hatte und schließlich ein von den Ehegatten A beabsichtigter 'Vermögensausgleich', weil der Angeklagte A etwa zur gleichen Zeit ein Landgut in Pfarrwerfen erwarb. Für den Angeklagten Egon B war insoweit maßgebend, daß er seinen mit Scheidungsvergleich in Pflege und Erziehung seiner Mutter überwiesenen minderjährigen Sohn Thomas durch übertragung der Wohnung an sich binden wollte und daß seine Eltern den auf die gegenständliche Wohnung entfallenden Grundkostenanteil mit der Auflage finanzierten, daß die Wohnung 'dem Thomas gehört' (S. 61 Bd. XI). Aus steuerrechtlichen überlegungen, die einen unmittelbaren Erwerb der Wohnungen durch Angehörige der Angeklagten nicht empfehlenswert erscheinen ließen, traten diese selbst vorerst als Wohnungskäufer auf. Bei B kam hinzu, daß sein Vertrag als 'Pilot-Vertrag' für weitere Wohnungskäufer dienen sollte, weshalb der Kaufvertrag mit Egon B sehr rasch (noch Ende 1976) abgeschlossen wurde, was bei einem Kaufabschluß mit dem minderjährigen Thomas B zufolge der erforderlichen pflegschaftsbehördlichen Genehmigung nicht möglich erschien (S. 63 Bd. XI).

Mit Schenkungsverträgen vom 14.Juli 1978 (B) und 9.Februar 1979 (A) realisierten die Angeklagten ihre ursprüngliche Absicht, Thomas B und Uta A Eigentum an den in Rede stehenden Wohnungen zu verschaffen. Nach den Urteilsannahmen rechneten hiebei die beiden Angeklagten, die vom positiven Abschluß des gesamten Projekts Wohnpark H überzeugt waren, in keiner Weise damit, daß durch diesen auf Grund der Schenkungsverträge effektuierten Vermögenstransfer irgendwelche Gläubigerrechte beeinträchtigt werden könnten (S. 89 Bd. XI). Im Zeitpunkt des Abschlusses der Schenkungsverträge und deren grundbücherlicher Durchführung hatten die Angeklagten keine Schulden (S. 91 Bd. XI). Als sich im Mai 1981 der wirtschaftliche Niedergang des Hotelprojekts in St. Johann abzeichnete und die Angeklagten (am 25.Juni 1981) verhaftet wurden, nahmen sie zur Kenntnis, daß eine Weiterführung des Projekts H unmöglich geworden war, und übertrugen, einem Anbot von Dipl.Ing. Ernst D folgend, ihre Anteile an der C an die Ernst D Wohnungseigentumsgesellschaft m.b.H. (S. 39, 91 Bd. XI).

Bei diesem Sachverhalt erging der Freispruch von der betrügerischen Krida (zum Nachteil privater Gläubiger der Angeklagten) mit der Begründung, daß zur Zeit der inkriminierten Handlungen Gläubiger, deren Befriedigungsrechte durch die Veräußerung der beiden Wohnungen allenfalls hätten beeinträchtigt werden können, nicht vorhanden waren (S. 149 Bd. XI). Darüber hinaus habe den Angeklagten auch der zur Verwirklichung des § 156 StGB erforderliche Vorsatz gefehlt, weil eine Krisensituation im Sinn eines drohenden wirtschaftlichen Zusammenbruchs und damit eine allfällige Inanspruchnahme aus dem Titel des Schadenersatzes wegen fahrlässiger Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit objektiv nicht vorlag oder doch zumindest von den beiden Angeklagten nicht erkannt werden konnte und auch nicht erkannt wurde. Es fehle daher ihr Vorsatz, durch die ihnen unterstellten Tathandlungen Befriedigungsrechte 'von Gläubigern schlechthin' zu verletzen (S. 151 Bd. XI).

Daraus erhellt, daß das Erstgericht eine etwaige Beeinträchtigung der Befriedigungsrechte von Gesellschaftsgläubigern erwogen und auch insoweit vorsätzliches Handeln der Angeklagten verneint hat. Damit bleibt aber für eine Beurteilung des Verhaltens der Angeklagten als vorsätzliche Schädigung der Befriedigungsrechte der Gläubiger der C kein Raum. Indem die Nichtigkeitsbeschwerde diese Urteilskonstatierungen mit Stillschweigen übergeht, bringt sie den angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Soweit die Anklagebehörde im weiteren die Urteilsannahmen betreffend die Beweggründe der Angeklagten zur übertragung der in Rede stehenden Wohnungen und deren Optimismus punkto Realisierbarkeit der Wohnparkanlage H in Zweifel zieht und den Angeklagten unterstellt, sie hätten vielmehr durch ihre Handlungsweise das Risiko des Unternehmens zur Gänze auf die Gesellschaftsgläubiger, insbesondere den Zeugen D, der selbst als erfahrener Baufachmann das Vorhaben der Angeklagten für realisierbar hielt (S. 49 ff. Bd. XI), überwälzt, wobei sie die durch die Umwidmung des von der C angekauften Grundstücks 'Bliem-Feld' im Ortsbereich H eingetretene Wertsteigerung der Liegenschaft vorweg als Gewinn entnahmen und behalten wollten (S. 227 Bd. XI), unternimmt sie neuerdings den unzulässigen Versuch einer Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichts. Welche denkmöglichen Schlüsse aus vorhandenen Prämissen zu ziehen sind, fällt nämlich ebenso in die freie Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz wie die Abwägung der Glaubwürdigkeit und der überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel.

Gleichfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt ist die Rechtsrüge zu der vom Erstgericht selbständig (§ 262, 267 StPO) geprüften Möglichkeit einer allenfalls von den Angeklagten zu vertretenden fahrlässigen Krida. Hier läßt die Beschwerdeführerin unberücksichtigt, daß nach den Urteilskonstatierungen nicht Privatentnahmen und die Gewährung von Darlehen die Ursachen für die allenfalls mit Jahresbeginn 1980 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der C waren, sondern die allgemeine Geldverknappung bei potentiellen Käufern und die daraus resultierenden Absatzschwierigkeiten. Diese Umstände führten zu einer Verteuerung der Wohnungen infolge des höheren Zinsendiensts, was wiederum die bereits bestehenden Abwicklungs- und Absatzschwierigkeiten verschärfte.

Schließlich kam die Weigerung einiger Wohnungseigentümer dazu, die schwer verkäuflichen Großwohnungen in kleinere Einheiten zu unterteilen (S. 75 ff.;

163 ff., Bd. XI). Mithin waren es nach den Urteilsfeststellungen für die Angeklagten wie für die von ihnen konsultierten Fachleute nicht vorhersehbare und auch bei der Anwendung kaufmännischer Sorgfalt nicht abwendbare Entwicklungen, welche die Insolvenz nach sich zogen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich damit teils als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 Z. 2 StPO, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach § 285 d Abs 1 Z. 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z. 2

StPO, weshalb sie in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen war. Abschließend sei noch bemerkt, daß die Freisprüche A I 4 und A III bloß die nachträgliche Aufrechterhaltung (Nichtbehebung) des nach der Ansicht der Staatsanwaltschaft durch Untreue der Angeklagten (A I) herbeigeführten Zustands bzw. die spätere Unterlassung einer Schadensbehebung ohne neuerliche Rechtsgutverletzung betrafen.