TE OGH 1985/3/6 11Os27/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.März 1985 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Kohlegger als Schriftführer in der Strafsache gegen Guglielmo M*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs 3 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22.Oktober 1984, GZ 5 a Vr 10.076/84-47, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 25.Februar 1948 geborene italienische Staatsangehörige Guglielmo A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs 3 und 15 StGB schuldig erkannt. Nach dem Spruch des Urteiles liegt ihm zur Last, am 21.Februar 1983 in Wien mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen dadurch, daß er sich als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kunde für Automieten ausgab, somit durch Täuschung über Tatsachen, zur überlassung nachgenannter Fahrzeuge, sohin zu Handlungen, welche die nachgenannten Firmen an ihrem Vermögen schädigten bzw. schädigen sollten, 1. verleitet bzw. 2. zu verleiten versucht zu haben, wobei der tatsächlich zugefügte und beabsichtigte Schaden 100.000 S überstieg, und zwar: zu 1. Angestellte der Firma B zur Ausfolgung eines Mercedes-Kombi 300 TD mit dem polizeilichen Kennzeichen W 597.026 im Wert von 350.000 S und zu 2. Michael C zur Ausfolgung eines Reisemobils der Marke Itasca 20 RG im Wert von ca. 400.000 S.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten im Schuldspruch mit auf die Z 4, 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufung bekämpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist berechtigt.

Der Angeklagte, der ein Handeln mit Betrugsvorsatz leugnete, verantwortete sich im wesentlichen dahin, er habe den für die Dauer von acht Tagen gemieteten PKW Kombi der Marke Mercedes fünf Tage nach der Anmietung auf einem Flughafengebäude in Jugoslawien unter Information der Polizei stehengelassen, weil er überraschend nach Italien an das Krankenbett seines durch einen Unfall schwer verletzten Bruders gerufen worden sei. Er habe seinen Freund Algo D ersucht, die Firma B von diesem Umstand in Kenntnis zu setzen. In der Hauptverhandlung stellte der Verteidiger den Antrag 'auf Vernehmung der Mutter des Angeklagten, Maria A, Via del Brennero 24 in Lucca, zum Beweis dafür, daß der Angeklagte kurz nach seiner Ankunft in Jugoslawien von seiner Mutter gebeten wurde, zu seinem Bruder zu kommen, da dieser mit seinem PKW einen Unfall hatte; weiters Vernehmung des Freundes des Angeklagten, Algo D, zum Beweis, daß dieser die Firma B verständigt hatte'. Die begehrte Beweisaufnahme sollte somit der Entlastung des Angeklagten durch Ermöglichung der Darlegung deutlicher für das Fehlen der subjektiven Tatbestandserfordernisse des § 146 StGB sprechender Indizien dienen. Diesen Beweisantrag wies das Schöffengericht 'im Hinblick auf die Aussage des Zeugen Anton B' (S 199 d.A) ab. Den Urteilsgründen ist dazu ergänzend zu entnehmen, daß das Erstgericht (schon) auf Grund der vorliegenden Verfahrensergebnisse die Verantwortung des Angeklagten für widerlegt erachtete und deshalb die Aufnahme der angebotenen Beweise nicht mehr für erforderlich hielt (S 209 bis 211 d. A).

Zutreffend erblickt der Beschwerdeführer in dieser Vorgangsweise einen Verfahrensmangel. Denn die bezüglichen Darlegungen des Schöffengerichtes lassen erkennen, daß es die angebotenen Entlastungsbeweise nur deshalb zurückwies, weil es die vorliegenden Belastungsbeweise für ausreichend hielt.

Ein solches Vorgehen stellt sich aber als ein unzulässiger, weil mit den Prozeßgrundsätzen in Widerspruch stehender Akt vorgreifender Beweiswürdigung dar (vgl. Mayerhofer-Rieder 2 ENr. 78, 80, 81, 87 u. a. zu § 281 Z 4 StPO), der die Nichtigkeit des Urteils nach der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO bewirkt.

Da sich sohin zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war über die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß dem § 285 e StPO bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen, wobei auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen zu werden brauchte.

Mit seiner durch die Urteilsaufhebung gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen. Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht klare Feststellungen zu treffen haben, ob der Angeklagte im Urteilsfaktum 2 (Reisemobil) deshalb vom Abschluß eines Mietvertrages mit Michael C absah, weil er etwa nicht in der Lage war, die geforderte Anzahlung in voller Höhe zu leisten, oder ob er - seiner Verantwortung entsprechend (S 193 f. des Aktes) - sich zunächst nur über die Geschäftsbedingungen erkundigen wollte, um sich so einen überblick zu verschaffen, bei welchem Unternehmen er 'sich auf die billigste Weise in den Besitz eines Fahrzeuges setzen' (siehe S 208 d.A) könnte.

Letzterenfalls dürfte ihm nämlich, weil er die unverzügliche Erlangung eines (Benützungs-)Rechtes an dem Fahrzeug gar nicht anstrebte, das inkriminierte Verhalten mangels Ausführungsnähe nicht als Betrugsversuch angelastet werden.

Das Erstgericht wird aber auch deutlich zum Ausdruck zu bringen haben, ob es - bei (abermaliger) Annahme eines Handelns des Angeklagten mit den Voraussetzungen des Betruges genügendem Vorsatz - für erwiesen hält, daß der Angeklagte das jeweilige Fahrzeug wirtschaftlich zu einem Bestandteil seines Vermögens machen oder aber bloß über einen die vereinbarte Mietdauer überschreitenden Zeitraum benützen wollte, ohne das vereinbarte Entgelt zu leisten. Diese Unterscheidung wird nämlich insbes. für die Berechnung der Schadenshöhe von Bedeutung sein.