TE OGH 1985/3/27 3Ob35/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Alois A, Bauwarengroßhandlung, Wörgl, Friedhofstraße 2, vertreten durch Dr.Josef Steinbacher und Dr.Max Steinbacher, Rechtsanwälte in Wörgl, wider die verpflichtete Partei Heinrich B, Tischlermeister, Außervillgraten Nr. 129, vertreten durch Dr.Jakob Oberhofer, Rechtsanwalt in Lienz, wegen 30.138,23 S s.A. infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 12.Oktober 1984, GZ 3 a R 442/84-52, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Lienz vom 16.August 1984, GZ E 26/83-46, abgeändert wurde, folgenden Beschluß gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes vom 16. August 1984, ONr. 46, wiederhergestellt wird.

Die mit 2.700,15 S (darin 223,65 S an Umsatzsteuer und 240 S an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses sind weitere Kosten des Exekutionsverfahrens.

Begründung:

Mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 25. Februar 1983, S 35/83, wurde über das Vermögen des Verpflichteten der Konkurs eröffnet. Der betreibende Gläubiger Alois A meldete mit Schriftsatz vom 20.April 1983

eine restliche Forderung gegen den Verpflichteten auf Grund des Versäumungsurteiles des Bezirksgerichtes Kufstein vom 5.August 1981, 2 C 1055/81, von 27.912,98 S an und beantragte unter Hinweis auf auf der Liegenschaft EZ 215 II KG Außervillgraten bereits einverleibte Pfandrechte deren Feststellung in der dritten Klasse der Konkursgläubiger. In der Tagsatzung vom 6.Februar 1984 wurde über einen vom Verpflichteten gestellten Antrag auf Abschließung eines Zwangsausgleiches abgestimmt. Der Antrag wurde angenommen; unter den Gegenstimmen befand sich auch jene des betreibenden Gläubigers mit der vollen Höhe seiner Forderung. Das Landesgericht Innsbruck bestätigte den Ausgleich, der eine binnen zwei Monaten ab seiner Annahme zahlbare Quote von 20 % vorsah, mit Beschluß vom 6.Februar 1984 und hob den Konkurs mit Beschluß vom 12.März 1984 gemäß § 157 KO auf.

Mit dem am 7.August 1984 beim Erstgericht eingelangten Antrag, E 50/84, begehrte der betreibende Gläubiger, ihm auf Grund des vollstreckbaren Versäumungsurteiles des Bezirksgerichtes Kufstein vom 5.August 1981, 2 C 1055/81, zur Hereinbringung seiner restlichen Forderung von 30.138,23 S s.A. die Zwangsversteigerung der dem Verpflichteten gehörigen Liegenschaft EZ 215/II KG Außervillgraten zu bewilligen, wobei der betreibende Gläubiger der bereits zu AZ E 26/83 eingeleiteten Zwangsversteigerung beitrete. Der betreibende Gläubiger begehrte die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens bei dem für die Forderung einverleibten Zwangspfandrecht C 152.

In C 152 der angeführten Liegenschaft ist zu TZ 499/1982 (E 979/82) auf Grund des Versäumungsurteiles vom 5.August 1981, 2 C 1055/81, das Pfandrecht für die vollstreckbare Forderung des betreibenden Gläubigers von 48.014,67 S s.A. einverleibt.

Mit Beschluß vom 16.August 1984, E 26/83-46, bewilligte das Erstgericht den Beitritt zur Zwangsversteigerung.

Das Rekursgericht wies den Exekutionsantrag ab und sprach aus, daß der Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung unzulässig sei. Für den betreibenden Gläubiger, der mit seiner Forderung zur Gänze unter den abgeschlossenen Zwangsausgleich falle, habe dieser die Einschränkung seines früheren Exekutionstitels zur Folge; der Verpflichtete sei von der Zahlung des die Quote übersteigenden Ausfalls befreit. Auf die Einschränkung des früheren Exekutionstitels sei von Amts wegen Bedacht zu nehmen. Diese Einschränkung sei vor allem einer Exekutionsbewilligung auf Grund des früheren Titels hinderlich. Der betreibende Gläubiger hätte die Zwangsvollstreckung unter Berufung auf seinen früheren Exekutionstitel lediglich dann mit Erfolg beantragen können, wenn er Umstände im Sinne des § 156 Abs. 4 KO geltend gemacht hätte. Behauptungen darüber, daß der Verpflichtete mit der Erfüllung des Ausgleiches in Verzug geraten sei und die Ausgleichsquote trotz Mahnung und Einräumung einer zumindest 14- tägigen Nachfrist nicht bezahlt habe, seien nicht aufgestellt worden. Der Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses gründe sich auf § 526 Abs. 3, § 500 Abs. 3 ZPO.

Der betreibende Gläubiger bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes mit Revisionsrekurs und beantragt, ihn dahin abzuändern, daß der Beschluß des Erstgerichtes wieder hergestellt wird; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Revisionsrekurs sei entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes zulässig. Die Ansicht des Rekursgerichtes, eine Exekutionsbewilligung auf Grund eines vor Abschluß eines Zwangsausgleiches erwirkten Exekutionstitels sei nur dann möglich, wenn der Verpflichtete mit der Erfüllung des Ausgleiches in Verzug geraten sei und trotz Mahnung und Einräumung einer zumindest 14-tägigen Nachfrist nicht gezahlt habe, weiche von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ab. Mit Beschluß vom 25. Februar 1982, E 979/82, habe das Erstgericht zugunsten der Forderung des betreibenden Gläubigers aus dem Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Kufstein vom 5.August 1981, 2 C 1055/81, die Eintragung eines Zwangspfandrechtes auf die Liegenschaft des Verpflichteten EZ 215 II KG Außervillgraten bewilligt. Dieses Pfandrecht - auf das der betreibende Gläubiger bei Anmeldung seiner Restforderung im Konkurs über das Vermögen des Verpflichteten mit dem Bemerken hingewiesen habe, es sei ihm nicht bekannt, ob und inwieweit es für seine Forderung Deckung biete - werde gemäß § 11 KO als Absonderungsrecht durch die Konkurseröffnung nicht berührt, es sei auch durch die Erfüllung des Zwangsausgleiches nicht gegenstandslos geworden; das Pfandrecht könnte über Antrag des Verpflichteten lediglich hinsichtlich des Teilbetrages, der im Zuge des Zwangsausgleiches als Ausgleichsquote an den betreibenden Gläubiger gezahlt worden sei, gelöscht werden. Die Realisierung des Pfandrechtes könne nur auf Grund des Exekutionstitels geschehen, auf Grund dessen die Eintragung des Pfandrechtes bewilligt worden sei. Der betreibende Gläubiger habe den Umstand, daß der Zwangsversteigerungsantrag die Realisierung eines Absonderungsrechtes zum Ziele habe, dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er beantragt habe, die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens bei dem für seine Forderung einverleibten Zwangspfand C 152 anzumerken.

Der Vorwurf des betreibenden Gläubigers, das Rekursgericht habe sich mit wesentlichen Bestimmungen der Konkursordnung und mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht auseinandergesetzt und habe diese bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, sodaß der Revisionsrekurs ungeachtet des Ausspruches des Rekursgerichtes gemäß § 528 Abs. 2, § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig sei, ist berechtigt.

Gemäß § 11 Abs. 1 KO werden Absonderungsrechte sowie Rechte auf Aussonderung nicht zur Konkursmasse gehöriger Sachen durch die Konkurseröffnung nicht berührt. Kann deshalb auch, wie sich aus § 10 Abs. 1

KO ergibt, nach der Konkurseröffnung wegen einer Forderung gegen den Gemeinschuldner an den zur Konkursmasse gehörigen Sachen kein richterliches Pfand- oder Befriedigungsrecht erworben werden, ist doch der betreibende Gläubiger nicht gehindert, ein bereits bestehendes Pfandrecht durchzusetzen (EvBl. 1967/424). Der betreibende Gläubiger hat im Fall einer Exekution gegen einen Gemeinschuldner lediglich bereits im Antrag auf Exekutionsbewilligung darzutun, daß es sich um die Durchsetzung eines Rechtes handelt, das von der Konkurseröffnung nicht berührt wird (EvBl. 1962/145, EvBl. 1965/222). Der Antrag des betreibenden Gläubigers, die Zwangsversteigerung der Liegenschaft bei dem für die betriebene Forderung einverleibten Zwangspfandrecht anzumerken, wird hiebei - in Verbindung mit einem (hier dem die Exekution bewilligenden Gericht bereits vorliegenden) Grundbuchsauszug, aus dem die Richtigkeit dieser Behauptung hervorgeht - als ausreichend angesehen (3 Ob 120/65).

Durch den zustandgekommenen Zwangsausgleich hat sich an dieser Rechtslage nichts geändert; § 149 Abs. 1 KO bestimmt vielmehr ausdrücklich, daß die Ansprüche der Aussonderungsberechtigten und der Absonderungsgläubiger durch den Ausgleich nicht berührt werden. Der Anspruch der Absonderungsgläubiger auf völlige vorzugsweise Befriedigung aus dem Gegenstand ihres Absonderungsrechtes bleibt daher jedem von ihnen auch dem Zwangsausgleich gegenüber erhalten (Bartsch-Pollak, KO 3 631). Ist der Absonderungsgläubiger gleichzeitig hinsichtlich der gedeckten Forderung auch ein Konkursgläubiger - gemäß § 48 Abs. 3 KO können Absonderungsgläubiger, denen zugleich ein persönlicher Anspruch gegen den Gemeinschuldner zusteht, ihre Forderung gleichzeitig als Konkursgläubiger geltend machen -, so hat er die Rechte und Pflichten seiner Doppelstellung (Bartsch-Pollak a. a.O.; bemerkt sei, daß entgegen der vom betreibenden Gläubiger im Revisionsrekurs vertretenen Ansicht ein Absonderungsgläubiger endgültig nur mit dem Ausfall als Konkursgläubiger an der Befriedigung teilnimmt; die ihm aus dem Erlös des Absonderungsgegenstandes geleisteten Zahlungen werden ihm abgerechnet - Bartsch-Pollak a.a.O. 297; doch darf der Gläubiger - wie es hier auch geschehen ist - den vollen Betrag anmelden, hat dabei jedoch die voraussichtliche Höhe seiner Deckung durch das Absonderungsrecht anzugeben - § 103 Abs. 3 KO, Bartsch-Pollak a.a.O. 297).

Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes ist daher nicht nur durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht gedeckt, sondern steht im Widerspruch zu den Bestimmungen der Konkursordnung. Es war deshalb dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Exekutionsbewilligung des Erstrichters wiederhergestellt wird. Die Kostenentscheidung erfolgte nach § 74 EO.