TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/22 2004/09/0056

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des Y in W, vertreten durch Dr. Walter Fleissner, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Kärntner Straße 21, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice für Wien vom 20. Februar 2004, Zl. 3/13113/233 7454, betreffend Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 2 Abs. 5 AuslBG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von 381,90 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 9. Jänner 2004 wurde der Antrag des Beschwerdeführer vom 2. Dezember 2003 an die Fremdenbehörde gemäß § 12 Abs. 2 des AuslBG auf Zulassung als Schlüsselkraft im Unternehmen des E Shop nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 2 Abs. 5 AuslBG abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung.

In dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 20. Februar 2004, mit welchem dieser Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 2 Abs. 5 AuslBG keine Folge gegeben wurde, führte die belangte Behörde begründend aus, der Beschwerdeführer hätte beim E Shop als Generalmanager zuerst mit einem monatlichen Bruttolohn von EUR 2.070,-- beschäftigt werden sollen. Nach Zitat der Bestimmung des § 2 Abs. 5 AuslBG setzte die belangte Behörde in ihrer Begründung fort, in der Berufung sei vorgebracht worden, der Beschwerdeführer verfügte über spezielle Kenntnisse und Fähigkeiten, die für die Führung eines Betriebes als auch für einen Generalmanager erforderlich wären, sowie über indonesische Sprachkenntnisse. Seine Tätigkeit wäre erforderlich, damit sieben Arbeitsplätze erhalten und neue geschaffen werden könnten. Er hätte auf sein Studium im Fach der Betriebswirtschaftslehre an der Wirtschaftsuniversität Wien seit dem Sommersemester 1997 verwiesen, auf die dabei erworbenen Kenntnisse, die von ihm absolvierten Praktika und die speziellen Kenntnisse der indonesischen Sprache, welche für den reibungslosen Ablauf der Handelstätigkeit mit den Erzeugerfirmen in Indonesien notwendig wären. Er hätte die Bedeutung der Produktbeschaffung aus Indonesien betont, womit im Rahmen von mehrmaligen, jährlichen Reisen nach Indonesien, der Besuch verschiedener Städte und Fachmessen, das Knüpfen von Kontakten mit neuen Produzenten und deren Aufrechterhalten mit bestehenden Produktionsbetrieben, Zulieferern sowie Transport- und Vermittlerfirmen verbunden wären, was indonesische Sprachkenntnisse erforderte. Er hätte seinen Aufgabenbereich bei E Shop skizziert, der in der Reorganisation des Beschaffungswesens, in einer neuen Marketingpolitik, im verstärkten Werbeeinsatz und in der Intensivierung des Auftretens von E Shop auf österreichischen Publikums- und Fachmessen bestehen würde. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise wäre durch eine Umsatzsteigerung oder einer Konsolidierung auf hohem Niveau und einer Produktivitätssteigerung von E Shop von einer Sicherung der derzeit bestehenden sieben Arbeitsplätze auszugehen. Im Fall der Versagung der Anerkennung als Schlüsselkraft würden diese Arbeitsplätze gefährdet sein, da die Aufrechterhaltung und der Ausbau der Geschäftsbeziehungen zu aktuellen und potentiellen indonesischen Produzenten nicht aufrechterhalten werden könnte. Im Falle der Anerkennung des beantragten Ausländers als Schlüsselkraft würde eine Intensivierung der Geschäftsbeziehungen zu Indonesien in Verbindung mit der Akquirierung neuer Kunden und ein Relaunch weiterer Standorte geplant sein. Nach Einschätzung der wirtschaftlichen Basis von E Shop und der Fähigkeit des Beschwerdeführers bestünde eine reelle Möglichkeit zur Schaffung neuer Arbeitsplätze. Diesem Vorbringen entgegnete die belangte Behörde, bei der vorgesehenen Verwendung des Beschwerdeführers als Generalmanager bei E Shop, welche Firma Einzelhandel mit Wohnmöbeln betreibe, handle es sich nicht um eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung, selbst wenn seitens dieses Betriebes ein entsprechender Bedarf bestünde. Der Beschwerdeführer verfüge nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens auch über keine speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung. Nach den getroffenen Erhebungen sowie der Darlegung des Beschwerdeführers halte er sich seit dem Kalenderjahr 1997, somit seit dem 21. Lebensjahr in Österreich auf und studiere seither an der Wirtschaftsuniversität Wien. Somit sei die Bedingung des § 2 Abs. 5 AuslBG für die Zulassung des Beschwerdeführers als Schlüsselkraft am österreichischen Arbeitsmarkt nicht gegeben. Auf Grund des festgestellten Sachverhalts erübrige sich die Prüfung, ob eine der in den Ziffern 1 bis 5 des § 2 Abs. 5 AuslBG genannten zusätzlichen Voraussetzungen im gegenständlichen Verfahren - wie vom Beschwerdeführer behauptet - vorliege. Die behaupteten Verfahrensmängel stellten "nur einen Grund zur Anfechtung des erstinstanzlichen Bescheides dar, da die Behörde erster Instanz bei deren Vermeidung auf Grund der derzeit geltenden Gesetzeslage zu keinem anderen Bescheid hätte kommen können".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die - in den wesentlichen Punkten mit der Berufung wortgleiche - Beschwerde, in der die Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung dieser Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht - wie schon in der Berufung - geltend, die Behörde habe sich mit seinem Vorbringen in keiner Weise ausreichend auseinander gesetzt. Insofern sei sein rechtliches Gehör verletzt. Er habe zum Nachweis der behaupteten Qualifikation Urkunden vorgelegt, die von der belangten Behörde in Zweifel gezogen worden seien, wobei diese lediglich mit dem lapidaren Hinweis auf den Studienbeginn begründet worden seien. Auch sei die belangte Behörde auf das Vorliegen der objektiven Komponente, nämlich das gesamtwirtschaftliche Interesse an der Beschäftigung des beantragten Ausländers, nicht eingegangen. Die hiezu erstatteten Ausführungen, dass nämlich eine gezielte und mit dafür geeigneten fremdsprachigen Fachkräften erfolgte expansive Unternehmenspolitik nicht nur der Schaffung neuer, sondern umso mehr auch der Erhaltung bereits bestehender konkreter Arbeitsplätze im Inland dienen könne, seien unberücksichtigt geblieben. Die Bescheidbegründung erschöpfe sich in der Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen. Der Beschwerdeführer habe im Verwaltungsverfahren sowohl die besondere Qualifikation als auch das gesamtwirtschaftliche Interesse an der Beschäftigung dargetan. Zu der besonders nachgefragten Ausbildung bzw. den speziellen Kenntnissen und Fertigkeiten sei auszuführen, dass diese Voraussetzung als erfüllt gelte, wenn die Schlüsselkraft über eine schulische bzw. universitäre Ausbildung oder eine abgeschlossene Berufsausbildung in Bereichen verfüge, in denen Arbeitskräfte mit entsprechenden Qualifikationen nachgewiesenermaßen nicht in ausreichender Zahl am inländischen Arbeitsmarkt verfügbar seien und gleichzeitig eine große Nachfrage bestehe. Spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten mit Berufserfahrung würden als gleichwertig angesehen werden können, wenn diese üblicherweise nicht im Rahmen einer schulischen, universitären oder beruflichen Ausbildung, sondern in der Praxis erworben würden oder auf besonderen Talenten oder Fähigkeiten beruhten. Ebenso würden auch erst im Rahmen einer qualifizierten Berufspraxis erworbene Spezialkenntnisse zu berücksichtigen sein. Generell könne von einer Schlüsselkraft erwartet werden, dass ihr auf Grund der besonderen Qualifikation oder der vorgesehenen Stellung im Betriebsgeschehen eine besondere Position im Betrieb zukomme. Bei Führungskräften und qualifizierten Kräften sowie Fachkräften mit speziellen Zusatzkenntnissen werde dies angenommen werden können. Eine zentrale Bedeutung komme auch der geforderten Mindestentlohnung zu. Der angegebene Monatsbruttolohn erfülle die vom Gesetz genannten Kriterien. Zumindest das zweite, dritte und vierte Kriterium des § 2 Abs. 5 zweiter Absatz (Schaffung neuer Arbeitsplätze oder Sicherung bestehender; maßgeblicher Einfluss auf die Führung des Betriebes sowie Hochschul- oder Fachhochschulabschluss oder einen Abschluss einer sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung) würden vom Beschwerdeführer eindeutig erfüllt.

Auch unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit rügt der Beschwerdeführer, die belangte Behörde habe sich mit seinem Berufungsvorbringen nicht auseinander gesetzt. Insbesondere sei die Behörde nicht auf die speziellen Kenntnisse des Beschwerdeführers eingegangen, etwa die Auslandsaufenthalte sowie die dort erworbenen Qualifikationen (1995 bis 1997: C S Ltd., Istanbul; Verkauf von Versicherungspolizzen, Kundenbetreuung; 1999: AIG Istanbul:

Buchhaltung, Finanzierung, Finanzen; 2000: I Istanbul-Industriekammer: Sectoral Comittees Department). Die belangte Behörde habe das ihr durch Gesetz eingeräumte Ermessen auf Grund der rechtsirrigen Ansicht und des nicht ausreichend festgestellten Sachverhaltes unter Außerachtlassung der Intention des Gesetzgebers unrichtig ausgeübt.

Der § 2 Abs. 5 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 133/2003 lautet:

"Als Schlüsselkräfte gelten Ausländer, die über eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügen und für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung erhalten, die durchwegs mindestens 60 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Überdies muss mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

1. die beabsichtigte Beschäftigung hat eine besondere, über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt oder

2. die beabsichtigte Beschäftigung trägt zur Schaffung neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze bei oder

3. der Ausländer übt einen maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Betriebes (Führungskraft) aus oder

4. die beabsichtigte Beschäftigung hat einen Transfer von Investitionskapital nach Österreich zur Folge oder

5. der Ausländer verfügt über einen Abschluss einer Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder einer sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung. "

Die belangte Behörde hat den Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 2 Abs. 5 AuslBG bereits - ohne Prüfung der spezifischen Voraussetzungen nach den Z. 1 bis 5 des zweiten Satzes dieser Bestimmung - deshalb abgewiesen, weil sie der Ansicht war, die generellen Voraussetzungen des ersten Satzes dieser Bestimmung, nämlich eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung, lägen beim Beschwerdeführer nicht vor.

Da zumindest jeweils eine der im ersten und im zweiten Satz des § 2 Abs. 5 AuslBG genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen ("Überdies..."), genügte für die Abweisung des Antrages bereits das Fehlen der generellen Voraussetzungen des ersten Satzes der zitierten Bestimmung. Dass der Beschwerdeführer an der Wirtschaftsuniversität Wien Betriebswirtschaftslehre studiert und über kein abgeschlossenes Studium verfügt, ist unbestritten. Dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zahlreiche Absolventen des Studiums der Betriebswirtschaftslehre als Arbeit suchend gemeldet waren, hat die belangte Behörde unbestritten festgestellt.

Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er habe Nachweise für seine behauptete Qualifikation vorgelegt, die Behörde habe diese aber "in Zweifel gezogen". Dies trifft nicht zu, da die belangte Behörde die Absolvierung der behaupteten Tätigkeiten keineswegs bezweifelt, wohl aber für die Zulassung als Schlüsselkraft im Sinne des § 2 Abs. 5 AuslBG als nicht ausreichend erachtet hat, weil für die Bejahung einer beruflichen Erfahrung im Sinne dieser Bestimmung nicht irgendeine berufliche Erfahrung, sondern - wie der Beschwerdeführer selbst zutreffend ausführt - die "qualifizierte Berufspraxis" in jenem Bereich erforderlich ist, in welchem er in der angestrebten Position eingesetzt und tätig werden soll. Neben seinen Sprachkenntnissen hat der Beschwerdeführer lediglich in der Berufung behauptet, dass er in den Jahren 1995 bis 1997 in Istanbul Versicherungspolizzen verkauft hat, im Jahr 1999 ebendort in "Buchhaltung und Finanzen" und im Jahr 2000 bei der Industriekammer tätig war, ohne diese Tätigkeiten näher zu beschreiben. Nachweise für die behauptete Praxis befinden sich im Übrigen nicht im vorgelegten Verwaltungsakt. Aber auch unter der Annahme der Richtigkeit dieser Behauptungen lässt sich daraus allein eine qualifizierte Berufspraxis für die Tätigkeit eines "General Managers" mit Schwerpunkt auf der Intensivierung der Handelsbeziehungen mit den in Indonesien ansässigen Lieferantenfirmen nicht erkennen. Kam die belangte Behörde daher zu dem - im Übrigen nicht in ihrem Ermessen liegenden - Ergebnis, die generellen Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 erster Satz AuslBG lägen beim Beschwerdeführer nicht vor, kann darin keine Rechtswidrigkeit erkannt werden. Es begründet daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, wenn die weiteren Voraussetzungen des zweiten Satzes dieser Bestimmung, etwa die Möglichkeit zur Schaffung neuer oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze ("gesamtwirtschaftliches Interesse"), ungeprüft blieben.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 22. Juni 2005