Index
E000 EU- Recht allgemein;Norm
11992E002 EGV Art2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des L in B, vertreten durch Mag. Dr. Geza Simonfay, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Neustiftgasse 3/6, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice vom 31. Oktober 2003, Zl. 10/13117, betreffend Feststellung nach § 2 Abs. 4 AuslBG, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des L in B, vertreten durch Mag. Dr. Geza Simonfay, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Neustiftgasse 3/6, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice vom 31. Oktober 2003, Zl. 10/13117, betreffend Feststellung nach Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Arbeitsmarktservice hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Eingabe vom 29. April 2003 beantragten der Beschwerdeführer und drei weitere ungarische Staatsbürger die Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG, dass durch die (einzelnen) Gesellschafter ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der B E R S OEG persönlich ausgeübt werde. Der Antrag enthielt die Begründung, alle vier Antragsteller hätten eine offene Erwerbsgesellschaft gegründet, die mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 17. März 2003 als "B E R S OEG", ins Firmenbuch eingetragen worden sei. Sämtliche Gesellschafter hafteten persönlich und hätten Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft, kein Gesellschafter sei von der Geschäftsführung ausgeschlossen bzw. von keinem Gesellschafter sei die Geschäftsführungskompetenz beschränkt.Mit Eingabe vom 29. April 2003 beantragten der Beschwerdeführer und drei weitere ungarische Staatsbürger die Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG, dass durch die (einzelnen) Gesellschafter ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der B E R S OEG persönlich ausgeübt werde. Der Antrag enthielt die Begründung, alle vier Antragsteller hätten eine offene Erwerbsgesellschaft gegründet, die mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 17. März 2003 als "B E R S OEG", ins Firmenbuch eingetragen worden sei. Sämtliche Gesellschafter hafteten persönlich und hätten Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft, kein Gesellschafter sei von der Geschäftsführung ausgeschlossen bzw. von keinem Gesellschafter sei die Geschäftsführungskompetenz beschränkt.
Die Antragsteller erklärten ihre Absicht, im Rahmen der OEG in Österreich selbstständig als Stuckateure tätig zu werden, wobei geplant sei, zuerst nur in einem überschaubaren Rahmen in Österreich tätig zu werden. Sämtliche Gesellschafter hätten auf die Geschäftsführung gleich viel Einfluss, sie seien auch zur selbstständigen Ausübung des Gewerbes "Stuckateur" qualifiziert. Alle Antragsteller verfügten über eine fachspezifische Ausbildung als Stuckateure und Trockenausbauer und wiesen langjährige Berufserfahrung auf. Als Bürger der Republik Ungarn seien sie gemäß dem Abkommen der Republik Ungarn und der Europäischen Union vom 31. Dezember 1993 zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit unmittelbar auf Grund der europarechtlichen Vorschriften berechtigt, eine Behinderung dieses Rechtes durch österreichische Behörden würde eine Verletzung des Europarechts im Sinne des Art. 44 des genannten Abkommens darstellen.Die Antragsteller erklärten ihre Absicht, im Rahmen der OEG in Österreich selbstständig als Stuckateure tätig zu werden, wobei geplant sei, zuerst nur in einem überschaubaren Rahmen in Österreich tätig zu werden. Sämtliche Gesellschafter hätten auf die Geschäftsführung gleich viel Einfluss, sie seien auch zur selbstständigen Ausübung des Gewerbes "Stuckateur" qualifiziert. Alle Antragsteller verfügten über eine fachspezifische Ausbildung als Stuckateure und Trockenausbauer und wiesen langjährige Berufserfahrung auf. Als Bürger der Republik Ungarn seien sie gemäß dem Abkommen der Republik Ungarn und der Europäischen Union vom 31. Dezember 1993 zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit unmittelbar auf Grund der europarechtlichen Vorschriften berechtigt, eine Behinderung dieses Rechtes durch österreichische Behörden würde eine Verletzung des Europarechts im Sinne des Artikel 44, des genannten Abkommens darstellen.
Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 15. September 2003 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG nach einer niederschriftlichen Einvernahme des Beschwerdeführers am 28. Mai 2003 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Beschwerdeführer sei einer von vier gleichberechtigt zur selbstständigen Vertretung befugten Geschäftsführer, er übe daher auf die Geschäftsführung keinen alleinigen wesentlichen Einfluss tatsächlich persönlich aus.Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 15. September 2003 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG nach einer niederschriftlichen Einvernahme des Beschwerdeführers am 28. Mai 2003 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Beschwerdeführer sei einer von vier gleichberechtigt zur selbstständigen Vertretung befugten Geschäftsführer, er übe daher auf die Geschäftsführung keinen alleinigen wesentlichen Einfluss tatsächlich persönlich aus.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Für eine Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG sei es nicht erforderlich, dass ein alleiniger Einfluss des Gesellschafters auf die Geschäftsführung der Gesellschaft gegeben sei.Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Für eine Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG sei es nicht erforderlich, dass ein alleiniger Einfluss des Gesellschafters auf die Geschäftsführung der Gesellschaft gegeben sei.
Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde dieser Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 2 Abs. 4 AuslBG keine Folge gegeben. Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage führte die belangte Behörde begründend aus, die Formulierung des § 2 Abs. 4 AuslBG "ein Gesellschafter einer GesmbH mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %" lasse nicht die Schlussfolgerung zu, dass bei einer Beteiligung von 25 % oder darüber von einer maßgeblichen Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft sowie einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei. Bei dieser Textierung handle es sich um eine demonstrative Aufzählung, weshalb selbst bei einem Gesellschafter einer GesmbH mit einem höheren Prozentanteil eine bescheidmäßige Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG zu treffen sei. Erst bei einem Geschäftsanteil von mindestens 50 % an einer GesmbH sei im Regelfall eine wesentliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung einer solchen Gesellschaft durch den Gesellschafter anzunehmen. Der Sachverhalt, wonach der Beschwerdeführer und seine drei Mitgesellschafter zu je 25 % an der OEG beteiligt seien, impliziere nicht das Vorliegen der im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG geforderten Einflussnahme, um hinsichtlich der für die Personengesellschaft zu erbringenden Arbeitsleistungen von der Anwendung des AuslBG ausgenommen zu sein. Maßgebend für die Beurteilung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG sei, inwieweit im Konnex mit den üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis geleisteten Tätigkeiten ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt werde, weshalb auf die tatsächliche Funktionsausübung des Gesellschafters abzustellen sei.Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde dieser Berufung gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG keine Folge gegeben. Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage führte die belangte Behörde begründend aus, die Formulierung des Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG "ein Gesellschafter einer GesmbH mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %" lasse nicht die Schlussfolgerung zu, dass bei einer Beteiligung von 25 % oder darüber von einer maßgeblichen Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft sowie einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei. Bei dieser Textierung handle es sich um eine demonstrative Aufzählung, weshalb selbst bei einem Gesellschafter einer GesmbH mit einem höheren Prozentanteil eine bescheidmäßige Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG zu treffen sei. Erst bei einem Geschäftsanteil von mindestens 50 % an einer GesmbH sei im Regelfall eine wesentliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung einer solchen Gesellschaft durch den Gesellschafter anzunehmen. Der Sachverhalt, wonach der Beschwerdeführer und seine drei Mitgesellschafter zu je 25 % an der OEG beteiligt seien, impliziere nicht das Vorliegen der im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG geforderten Einflussnahme, um hinsichtlich der für die Personengesellschaft zu erbringenden Arbeitsleistungen von der Anwendung des AuslBG ausgenommen zu sein. Maßgebend für die Beurteilung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG sei, inwieweit im Konnex mit den üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis geleisteten Tätigkeiten ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt werde, weshalb auf die tatsächliche Funktionsausübung des Gesellschafters abzustellen sei.
Die Geschäftsführung einer Gesellschaft setze unabdingbar allgemeine Führungs- und Entscheidungskompetenz in Angelegenheiten der Organisation einer Gesellschaft, wie beispielsweise im Bereich der Investition, Produktion, Finanzierung oder Personalwesen voraus. Ebenso seien für eine wesentliche persönliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung einer Personengesellschaft Kenntnisse der steuerlichen und rechtlichen Bestimmungen sowie jene über die Führung einer Buchhaltung erforderlich. Die Qualifikation eines ausländischen Staatsbürgers zur Führung eines Unternehmens müsse evident sein. Sei der ausländische Staatsbürger nicht in der Lage, diese Anforderungen zu erfüllen, könne auch nicht die Ausübung einer wesentlichen Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft als wirklich zutreffend erachtet werden. Anlässlich der Aufnahme einer Niederschrift mit dem Beschwerdeführer am 28. Mai 2003 habe er sich mangels Deutschkenntnisse eines Dolmetschers bedienen müssen. Er verfüge auch über keine Kenntnisse der arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Bestimmungen, die rechtlichen Angelegenheiten und die Führung der Buchhaltung würden von externen Personen wahrgenommen; er selbst bringe im Wesentlichen seine Arbeitskraft in die Gesellschaft ein. Der eruierte wahre wirtschaftliche Gehalt ergebe, dass sich seine Tätigkeit für die Gesellschaft in der Arbeitsleistung als Stuckateur erschöpfe, eine wesentliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft, wie sie in § 2 Abs. 4 AuslBG gefordert werde, sei aus dem dargelegten Sachverhalt nicht zu erkennen.Die Geschäftsführung einer Gesellschaft setze unabdingbar allgemeine Führungs- und Entscheidungskompetenz in Angelegenheiten der Organisation einer Gesellschaft, wie beispielsweise im Bereich der Investition, Produktion, Finanzierung oder Personalwesen voraus. Ebenso seien für eine wesentliche persönliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung einer Personengesellschaft Kenntnisse der steuerlichen und rechtlichen Bestimmungen sowie jene über die Führung einer Buchhaltung erforderlich. Die Qualifikation eines ausländischen Staatsbürgers zur Führung eines Unternehmens müsse evident sein. Sei der ausländische Staatsbürger nicht in der Lage, diese Anforderungen zu erfüllen, könne auch nicht die Ausübung einer wesentlichen Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft als wirklich zutreffend erachtet werden. Anlässlich der Aufnahme einer Niederschrift mit dem Beschwerdeführer am 28. Mai 2003 habe er sich mangels Deutschkenntnisse eines Dolmetschers bedienen müssen. Er verfüge auch über keine Kenntnisse der arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Bestimmungen, die rechtlichen Angelegenheiten und die Führung der Buchhaltung würden von externen Personen wahrgenommen; er selbst bringe im Wesentlichen seine Arbeitskraft in die Gesellschaft ein. Der eruierte wahre wirtschaftliche Gehalt ergebe, dass sich seine Tätigkeit für die Gesellschaft in der Arbeitsleistung als Stuckateur erschöpfe, eine wesentliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft, wie sie in Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG gefordert werde, sei aus dem dargelegten Sachverhalt nicht zu erkennen.
Hinsichtlich der in der Berufung enthaltenen Ausführungen zu den mit der Republik Ungarn geschlossenen Europaabkommen sei festzuhalten gewesen, dass die darin getroffenen Regelungen hinsichtlich der Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG keiner Beurteilung zuzuführen seien und im gegenständlichen Verfahren keine Berücksichtigung zu finden hätten. Dieses Abkommen gewähre kein grenzenloses Recht zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, setze vielmehr als Nebenrechte einerseits ein Einreise- als auch ein Aufenthaltsrecht voraus. Auch seien die Beschäftigungsbedingungen hinsichtlich der Niederlassung von natürlichen Personen zur Erbringung einer Dienstleistung, wie beispielsweise gewerberechtliche Vorschriften, anzuwenden. Des Weiteren müsse der Nachweis über die wirkliche Absicht zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit erbracht werden sowie von Anfang an das Vorhandensein hinreichender Mittel sowie vernünftiger Erfolgsaussichten belegt werden, was im Hinblick auf den Sachverhalt nicht als gegeben zu erachten sei.Hinsichtlich der in der Berufung enthaltenen Ausführungen zu den mit der Republik Ungarn geschlossenen Europaabkommen sei festzuhalten gewesen, dass die darin getroffenen Regelungen hinsichtlich der Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG keiner Beurteilung zuzuführen seien und im gegenständlichen Verfahren keine Berücksichtigung zu finden hätten. Dieses Abkommen gewähre kein grenzenloses Recht zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, setze vielmehr als Nebenrechte einerseits ein Einreise- als auch ein Aufenthaltsrecht voraus. Auch seien die Beschäftigungsbedingungen hinsichtlich der Niederlassung von natürlichen Personen zur Erbringung einer Dienstleistung, wie beispielsweise gewerberechtliche Vorschriften, anzuwenden. Des Weiteren müsse der Nachweis über die wirkliche Absicht zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit erbracht werden sowie von Anfang an das Vorhandensein hinreichender Mittel sowie vernünftiger Erfolgsaussichten belegt werden, was im Hinblick auf den Sachverhalt nicht als gegeben zu erachten sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend machende Beschwerde.
Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Verwaltungsakten vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die § 2 Abs. 1 bis 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 281/1975, in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 126/2002, lauten:Die Paragraph 2, Absatz eins, bis 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), Bundesgesetzblatt Nr. 281 aus 1975,, in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 126 aus 2002,, lauten:
"Begriffsbestimmungen
§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.Paragraph 2, (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, a) in den Fällen des Absatz 2, Litera b, die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,
b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter, b) in den Fällen des Absatz 2, Litera c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht Litera d, gilt, oder der Veranstalter,
c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und c) in den Fällen des Absatz 2, Litera e, auch der Beschäftiger im Sinne des Paragraph 3, Absatz 3, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und
d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist. d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des Paragraph 18, Absatz 12 bis 16 auszustellen ist.
1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25% Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen."
Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung seines Rechts, in Österreich als Gesellschafter seiner OEG zu arbeiten, ohne dass diese Tätigkeit als Beschäftigung nach dem AuslBG qualifiziert wird, auf das am 31. Dezember 1993 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. L 347, kundgemachte und am 1. Februar 1994 in Kraft getretene Europa-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Ungarn anderseits vom 16. Dezember 1993 (im Folgenden: Europaabkommen-Ungarn). Dieses enthält u.a. folgende im Beschwerdefall relevante Bestimmungen:
"Titel IV"Titel römisch vier
Freizügigkeit der Arbeitnehmer, Niederlassungsrecht,
Dienstleistungsverkehr
...
Kapitel II Niederlassungsrecht:Kapitel römisch zwei Niederlassungsrecht:
Artikel 44
i) schrittweise und spätestens am Ende der in Artikel 6 genannten ersten Stufe für die Niederlassung von Gesellschaften und Staatsangehörigen der Gemeinschaft eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung seiner eigenen Staatsangehörigen und Gesellschaften; ausgenommen sind die in den Anhängen XIIa und XIIb aufgeführten Wirtschaftszweige, in denen eine solche Behandlung spätestens am Ende der in Artikel 6 genannten Übergangszeit gewährt wird; und i) schrittweise und spätestens am Ende der in Artikel 6 genannten ersten Stufe für die Niederlassung von Gesellschaften und Staatsangehörigen der Gemeinschaft eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung seiner eigenen Staatsangehörigen und Gesellschaften; ausgenommen sind die in den Anhängen römisch zwölf a und römisch zwölf b aufgeführten Wirtschaftszweige, in denen eine solche Behandlung spätestens am Ende der in Artikel 6 genannten Übergangszeit gewährt wird; und
ii) vom Inkrafttreten dieses Abkommens an für die Geschäftstätigkeit der in Ungarn niedergelassenen Gesellschaften und Staatsangehörigen der Gemeinschaft eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung seiner eigenen Gesellschaften und Staatsangehörigen. Sollten die bestehenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften bei Inkrafttreten dieses Abkommens für bestimmte Erwerbstätigkeiten in Ungarn keine derartige Behandlung der Gesellschaften und Staatsangehörigen der Gemeinschaft vorsehen, so ändert Ungarn diese Rechts- und Verwaltungsvorschriften, um eine derartige Behandlung spätestens am Ende der in Artikel 6 genannten ersten Stufe zu gewährleisten.
...
Kapitel IIIKapitel römisch drei
Dienstleistungsverkehr zwischen der Gemeinschaft und Ungarn.
Art. 55Artikel 55
...
Kapitel IVKapitel römisch vier
Allgemeine Bestimmungen:
Art. 58Artikel 58
Das Europaabkommen-Ungarn war zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides auf Grund der Art. 76 und 77 der dem EU-Beitrittsvertrag angeschlossenen Beitrittsakte, BGBl. Nr. 45/1995, anzuwenden. Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer auf ein ihm als ungarischem Staatsangehörigen nach dem Kapitel II (Art. 44) zukommendes "Niederlassungsrecht" berufen.Das Europaabkommen-Ungarn war zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides auf Grund der Artikel 76 und 77 der dem EU-Beitrittsvertrag angeschlossenen Beitrittsakte, Bundesgesetzblatt Nr. 45 aus 1995,, anzuwenden. Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer auf ein ihm als ungarischem Staatsangehörigen nach dem Kapitel römisch zwei (Artikel 44,) zukommendes "Niederlassungsrecht" berufen.
Zu den mit Art. 44 leg. cit. weitgehend gleich lautend formulierten entsprechenden Bestimmungen in den Europa-Abkommen mit Polen und Tschechien hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 20. November 2001 in der Rechtssache C-268/99, Jany u. a. Slg. 2001, I-08615, erkannt, dass diese unmittelbare Wirkung haben und polnische bzw. tschechische Staatsangehörige das Recht haben, sich vor den Behörden und Gerichten des Aufnahmemitgliedstaates jeweils auf sie zu berufen (vgl. Randnr. 26 und 28 des angeführten Urteiles, mit Hinweisen auf weitere Rechtsprechung des EuGH). Es besteht daher kein Zweifel, dass dies auch für den im vorliegenden Fall anzuwendenden Art. 44 des Europa-Abkommens-Ungarn zutrifft.Zu den mit Artikel 44, leg. cit. weitgehend gleich lautend formulierten entsprechenden Bestimmungen in den Europa-Abkommen mit Polen und Tschechien hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 20. November 2001 in der Rechtssache C-268/99, Jany u. a. Slg. 2001, I-08615, erkannt, dass diese unmittelbare Wirkung haben und polnische bzw. tschechische Staatsangehörige das Recht haben, sich vor den Behörden und Gerichten des Aufnahmemitgliedstaates jeweils auf sie zu berufen vergleiche , Randnr. 26 und 28 des angeführten Urteiles, mit Hinweisen auf weitere Rechtsprechung des EuGH). Es besteht daher kein Zweifel, dass dies auch für den im vorliegenden Fall anzuwendenden Artikel 44, des Europa-Abkommens-Ungarn zutrifft.
Gemäß Art. 58 Abs. 1 des Europa-Abkommens-Ungarn dürfen die Vertragsparteien ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Einreise und Aufenthalt, Beschäftigung, Beschäftigungsbedingungen, Niederlassung von natürlichen Personen und Erbringung von Dienstleistungen nur soweit anwenden, sofern sie dies nicht in einer Weise tun, durch die die Vorteile, die einer Vertragspartei aus einer Abkommensbestimmung erwachsen, zunichte gemacht oder verringert werden. Auch bei Anwendung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist daher auf die entsprechenden Bestimmungen des Europa-Abkommens-Ungarn Bedacht zu nehmen. Sie sind nur soweit anzuwenden, als ihr normativer Inhalt nicht durch entgegenstehende Bestimmungen des Europa-Abkommens-Ungarn, denen als Bestandteil des Gemeinschaftsrechts gegenüber innerstaatlichem Recht Anwendungsvorrang zukommt (vgl. etwa den vergleichbaren Fall des Assoziationsabkommens EWG-Türkei und dazu das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1996, Zl. 96/09/0088), verdrängt worden ist.Gemäß Artikel 58, Absatz eins, des Europa-Abkommens-Ungarn dürfen die Vertragsparteien ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Einreise und Aufenthalt, Beschäftigung, Beschäftigungsbedingungen, Niederlassung von natürlichen Personen und Erbringung von Dienstleistungen nur soweit anwenden, sofern sie dies nicht in einer Weise tun, durch die die Vorteile, die einer Vertragspartei aus einer Abkommensbestimmung erwachsen, zunichte gemacht oder verringert werden. Auch bei Anwendung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist daher auf die entsprechenden Bestimmungen des Europa-Abkommens-Ungarn Bedacht zu nehmen. Sie sind nur soweit anzuwenden, als ihr normativer Inhalt nicht durch entgegenstehende Bestimmungen des Europa-Abkommens-Ungarn, denen als Bestandteil des Gemeinschaftsrechts gegenüber innerstaatlichem Recht Anwendungsvorrang zukommt vergleiche , etwa den vergleichbaren Fall des Assoziationsabkommens EWG-Türkei und dazu das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1996, Zl. 96/09/0088), verdrängt worden ist.
In seinem Urteil vom 16. November 2004 in der Rechtssache C- 327/02, Panayotova, hat der EuGH u.a. Folgendes ausgeführt:
"21 Bestimmungen wie Artikel 45 Absatz 1 in Verbindung mit
Artikel 59 Absatz 1 des Abkommens Gemeinschaften-Bulgarien,
Artikel 44 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 58 Absatz 1 des Abkommens Gemeinschaften-Polen und Artikel 45 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 59 Absatz 1 des Abkommens Gemeinschaften-Slowakei stehen grundsätzlich einem System der vorherigen Kontrolle nicht entgegen, das die Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltserlaubnis durch die Zuwanderungsbehörden von der Voraussetzung abhängig macht, dass der Antragsteller nachweist, dass er wirklich die Absicht hat, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, ohne gleichzeitig eine unselbstständige Beschäftigung auszuüben oder auf öffentliche Gelder zurückzugreifen, und dass er von Anfang an über ausreichende finanzielle Mittel für die Ausübung der fraglichen selbstständigen Tätigkeit verfügt und vernünftige Erfolgsaussichten hat (vgl. Urteile Gloszczuk, Randnr. 86, Kondova, Randnr. 91, und Jany u. a., Randnr. 31).Artikel 44 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 58 Absatz 1 des Abkommens Gemeinschaften-Polen und Artikel 45 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 59 Absatz 1 des Abkommens Gemeinschaften-Slowakei stehen grundsätzlich einem System der vorherigen Kontrolle nicht entgegen, das die Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltserlaubnis durch die Zuwanderungsbehörden von der Voraussetzung abhängig macht, dass der Antragsteller nachweist, dass er wirklich die Absicht hat, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, ohne gleichzeitig eine unselbstständige Beschäftigung auszuüben oder auf öffentliche Gelder zurückzugreifen, und dass er von Anfang an über ausreichende finanzielle Mittel für die Ausübung der fraglichen selbstständigen Tätigkeit verfügt und vernünftige Erfolgsaussichten hat vergleiche , Urteile Gloszczuk, Randnr. 86, Kondova, Randnr. 91, und Jany u. a., Randnr. 31).
22 Ein solches nationales System, wonach die genaue Art der vom Antragsteller ins Auge gefassten Tätigkeit vor dessen Abreise in den Aufnahmemitgliedstaat überprüft wird, verfolgt ein berechtigtes Ziel, da es die Möglichkeit eröffnet, die Ausübung des Einreise- und des Aufenthaltsrechts durch die Staatsangehörigen der betreffenden Länder, die sich auf diese Bestimmungen berufen, auf diejenigen zu beschränken, die aus den Bestimmungen Rechte herleiten können (vgl. Urteile Gloszczuk, Randnr. 58, Kondova, Randnr. 61, sowie Barkoci und Malik, Randnr. 62). 22 Ein solches nationales System, wonach die genaue Art der vom Antragsteller ins Auge gefassten Tätigkeit vor dessen Abreise in den Aufnahmemitgliedstaat überprüft wird, verfolgt ein berechtigtes Ziel, da es die Möglichkeit eröffnet, die Ausübung des Einreise- und des Aufenthaltsrechts durch die Staatsangehörigen der betreffenden Länder, die sich auf diese Bestimmungen berufen, auf diejenigen zu beschränken, die aus den Bestimmungen Rechte herleiten können vergleiche , Urteile Gloszczuk, Randnr. 58, Kondova, Randnr. 61, sowie Barkoci und Malik, Randnr. 62).
23 Ein solches Kontrollsystem kann insbesondere in Anbetracht der Tatsache gerechtfertigt sein, dass die Prüfung der materiellen Voraussetzungen und die damit verbundenen eingehenden Untersuchungen u.a. im Hinblick auf Erwägungen, die sowohl sprachlicher Natur sind als auch mit dem Zugang zu den Informationen über die Situation der ausländischen Staatsangehörigen, die sich in einem Mitgliedstaat niederlassen wollen, zusammenhängen, leichter im Herkunftsstaat durchgeführt werden können (vgl. Urteil Barkoci und Malik, Randnrn. 65 und 66). 23 Ein solches Kontrollsystem kann insbesondere in Anbetracht der Tatsache gerechtfertigt sein, dass die Prüfung der materiellen Voraussetzungen und die damit verbundenen eingehenden Untersuchungen u.a. im Hinblick auf Erwägungen, die sowohl sprachlicher Natur sind als auch mit dem Zugang zu den Informationen über die Situation der ausländischen Staatsangehörigen, die sich in einem Mitgliedstaat niederlassen wollen, zusammenhängen, leichter im Herkunftsstaat durchgeführt werden können vergleiche , Urteil Barkoci und Malik, Randnrn. 65 und 66).
24 Würde man von dem Aufnahmemitgliedstaat, der ein solches System der vorherigen Kontrolle eingeführt hat, verlangen, dass er außerdem seinen Behörden die Verpflichtung auferlegt, jeden im Inland nach den Assoziierungsabkommen gestellten Antrag zu prüfen, so würde dies u.a. die Gefahr einer Häufung von Anträgen mit sich bringen, die bei Aufenthalten zu touristischen oder anderen Zwecken, die als kurzfristig gelten, gestellt würden. Eine solche Situation wäre aber, worauf die niederländische, die griechische und die französische Regierung hingewiesen haben, dem von dem betreffenden Mitgliedstaat eingeführten System der obligatorischen vorherigen Kontrolle abträglich und würde in Anbetracht der mit der Prüfung der Anträge und der gegen Ablehnungsentscheidungen gegebenenfalls eingelegten Rechtsbehelfe verbundenen Fristen die Freiheit dieses Mitgliedstaats beeinträchtigen, die freie oder erleichterte Einreise in sein Hoheitsgebiet nur unter der Voraussetzung zu gewähren, dass der beabsichtigte Aufenthalt nur von kurzer Dauer ist. Ebenso würde daraus eine Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit des Artikels 58 Absatz 1 des Abkommens Gemeinschaften-Polen und des Artikels 59 Absatz 1 der Abkommen Gemeinschaften-Bulgarien und Gemeinschaften-Slowakei folgen.
...
26 Darüber hinaus ist klarzustellen, dass die Verfahrensvorschriften für die Erteilung einer solchen vorläufigen Aufenthaltsgenehmigung selbst gewährleisten müssen, dass die Ausübung des durch die Assoziierungsabkommen verliehenen Niederlassungsrechts weder unmöglich gemacht noch außergewöhnlich erschwert wird.
27 Daraus folgt insbesondere, dass die für derartige vorläufige Aufenthaltsgenehmigungen geltende Regelung auf einem Verfahrenssystem beruhen muss, das leicht zugänglich ist und das geeignet ist, den Betroffenen zu gewährleisten, dass ihr Antrag innerhalb angemessener Frist und objektiv bearbeitet wird, wobei es ferner möglich sein muss, dass die etwaige Versagung der Genehmigung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens in Frage gestellt wird (vgl. analog Urteil vom 12. Juli 2001 in der Rechtssache C-157/99, Smits und Peerbooms, Slg. 2001, I-5473, Randnr. 90). In dieser Hinsicht ist daran zu erinnern, dass das Gemeinschaftsrecht eine effektive gerichtliche Kontrolle der von den nationalen Behörden nach den anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften getroffenen Entscheidungen verlangt und dass dieser Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes einen allgemeinen Grundsatz darstellt, der sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ergibt und in den Artikeln 6 und 13 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert ist (vgl. u.a. Urteile vom 15. Mai 1986 in der Rechtssache 222/84, Johnston, Slg. 1986, 1651, Randnrn. 18 und 19, sowie vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C-467/01, Eribrand, Slg. 2003, I- 6471, Randnr. 61)." 27 Daraus folgt insbesondere, dass die für derartige vorläufige Aufenthaltsgenehmigungen geltende Regelung auf einem Verfahrenssystem beruhen muss, das leicht zugänglich ist und das geeignet ist, den Betroffenen zu gewährleisten, dass ihr Antrag innerhalb angemessener Frist und objektiv bearbeitet wird, wobei es ferner möglich sein muss, dass die etwaige Versagung der Genehmigung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens in Frage gestellt wird vergleiche , analog Urteil vom 12. Juli 2001 in der Rechtssache C-157/99, Smits und Peerbooms, Slg. 2001, I-5473, Randnr. 90). In dieser Hinsicht ist daran zu erinnern, dass das Gemeinschaftsrecht eine effektive gerichtliche Kontrolle der von den nationalen Behörden nach den anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften getroffenen Entscheidungen verlangt und dass dieser Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes einen allgemeinen Grundsatz darstellt, der sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ergibt und in den Artikeln 6 und 13 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert ist vergleiche , u.a. Urteile vom 15. Mai 1986 in der Rechtssache 222/84, Johnston, Slg. 1986, 1651, Randnrn. 18 und 19, sowie vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C-467/01, Eribrand, Slg. 2003, I- 6471, Randnr. 61)."
Ob man nun im vorliegenden Fall die Erlassung eines Feststellungsbescheides als Teil eines derartigen Systems der vorherigen Kontrolle für nach dem Europa-Abkommen-Ungarn berechtigte selbstständige Erwerbstätige im Sinne der Randnrn. 21 ff des angeführten Urteils betrachtet, oder aber die Auffassung vertritt, bei Erfüllung der dafür im Abkommen selbst festgelegten Voraussetzungen dürfe ein ungarischer Staatsbürger als Gesellschafter eine selbstständige Erwerbstätigkeit auch ohne die ausdrückliche Feststellung ausüben, dass er einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübe (vgl. im Ergebnis das hg. Erkenntnis vom 9. Juni 2005, Zl. 2003/21/0182), ist nicht von entscheidender Bedeutung, denn in beiden Fällen kann mit Rücksicht auf die Bedeutung der anzuwendenden Bedingungen des Zuganges zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit als Gesellschafter das rechtliche Interesse des Beschwerdeführers auf Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG - im vorliegenden Fall unter Bedachtnahme auf Art 44 Abs. 3 des Europa-Abkommens-Ungarn - nicht mit Grund verneint werden.Ob man nun im vorliegenden Fall die Erlassung eines Feststellungsbescheides als Teil eines derartigen Systems der vorherigen Kontrolle für nach dem Europa-Abkommen-Ungarn berechtigte selbstständige Erwerbstätige im Sinne der Randnrn. 21 ff des angeführten Urteils betrachtet, oder aber die Auffassung vertritt, bei Erfüllung der dafür im Abkommen selbst festgelegten Voraussetzungen dürfe ein ungarischer Staatsbürger als Gesellschafter eine selbstständige Erwerbstätigkeit auch ohne die ausdrückliche Feststellung ausüben, dass er einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübe vergleiche , im Ergebnis das hg. Erkenntnis vom 9. Juni 2005, Zl. 2003/21/0182), ist nicht von entscheidender Bedeutung, denn in beiden Fällen kann mit Rücksicht auf die Bedeutung der anzuwendenden Bedingungen des Zuganges zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit als Gesellschafter das rechtliche Interesse des Beschwerdeführers auf Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG - im vorliegenden Fall unter Bedachtnahme auf Artikel 44, Absatz 3, des Europa-Abkommens-Ungarn - nicht mit Grund verneint werden.
In seinem Urteil vom 20. November 2001 in der Rechtssache C- 268/99, Jany u.a. Slg. 2001, I-08615, hat der Europäische Gerichtshof zu den im Wesentlichen gleich lautenden Bestimmungen der Assoziierungsabkommen mit Polen und Tschechien u.a. bemerkt:
"33. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine entgeltliche Arbeits- oder Dienstleistung als Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art
