TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/9 2003/21/0182

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Thurin, über die Beschwerde des A, vertreten durch Mag. Dr. Geza Simonfay, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Neustiftgasse 3/6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 2. September 2003, Zl. Fr 2257/03, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 908,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein ungarischer Staatsangehöriger, wurde am 4. Juni 2003 gemeinsam mit einem weiteren ungarischen Staatsangehörigen und mit einem slowakischen Staatsangehörigen (ua.) von Organen des Zollamtes Krems auf einer Baustelle bei der Montage eines Holzdachstuhles "betreten". Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg verhängte daraufhin gegen ihn noch am selben Tag gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z 7 und 8 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein bis 4. Juni 2008 befristetes Aufenthaltsverbot. Die dagegen erhobene Berufung, in der der Beschwerdeführer ua. vorbrachte, er habe die Dachstuhlarbeiten als Selbständiger und als Gesellschafter einer OEG in Gründung durchgeführt, wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 2. September 2003 ab; sie bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid mit der Maßgabe, dass das Aufenthaltsverbot (lediglich) auf § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 8 FrG gestützt werde.

Die belangte Behörde stellte fest, dass der Beschwerdeführer den Zimmererarbeiten ohne eine hiefür erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nachgegangen sei. Für diese Arbeiten sei eine regelmäßige tägliche Arbeitszeit vereinbart worden und es habe die Tätigkeit zu Erwerbszwecken gedient, da für den errichteten Dachstuhl eine Pauschalentlohnung für alle beteiligten Arbeiter (erkennbar zu ergänzen: in Höhe von 12.000 EUR) vereinbart worden sei. Arbeitgeber sei die Firma F. Spenglerei KEG gewesen, Vorgesetzter des Beschwerdeführers E.F.. Der Beschwerdeführer habe auch schon früher mehrmals für E.F. gearbeitet und seine Arbeitsaufträge von ihm erhalten. Soweit in der Berufung behauptet werde, dass E.F. kein Weisungsrecht zugekommen sei und dass der Beschwerdeführer von E.F. nur den Arbeitsauftrag zur Errichtung des Dachstuhles erhalten hätte, sonst aber selbständig sein würde, sei auszuführen, dass als Beschäftigung im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) auch die Beschäftigung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gelte, in dem der Beschäftigte zwar nicht persönlich weisungsgebunden, aber von seinem Arbeitgeber doch wirtschaftlich abhängig sei. Diese wirtschaftliche Abhängigkeit trete beim Beschwerdeführer deutlich zutage, da er seine Arbeitsaufträge offenbar nur von E.F. erhalte. So habe etwa auch der mit dem Beschwerdeführer betretene slowakische Staatsangehörige bei seiner niederschriftlichen Einvernahme ausgesagt, er nehme an, dass er für die Firma F. arbeite; andere Aufträge hätte die "Gesellschaft" noch nicht bekommen. Was diese Gesellschaft (gemeint: die in der Berufung angesprochene OEG in Gründung) anlange, so sei ihre Eintragung vom Handelsgericht Wien mit der Begründung abgewiesen worden, dass die Gesellschaftsgründung nur der Umgehung des AuslBG diene und die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich nicht beabsichtigt sei. Gegen diesen Beschluss habe der Beschwerdeführer Rekurs ergriffen und darin ausgeführt, die Gesellschaft werde bis zum Zeitpunkt ihrer Eintragung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätig. Zu diesen "gesellschaftsrechtlichen Ausführungen" sei auf § 2 Abs. 4 AuslBG zu verweisen. Es liege auch kein Feststellungsbescheid der regionalen Geschäftsstelle des AMS gemäß dieser Gesetzesstelle vor. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass der Beschwerdeführer zur Firma F. Spenglerei KEG zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis stehe. Er sei daher entgegen dem AuslBG einer illegalen Beschäftigung nachgegangen. Angesichts dessen sei - so die belangte Behörde auf das Wesentliche zusammengefasst - im Hinblick auf die Bedeutung, die der Gesetzgeber der Verhinderung illegaler Beschäftigung beimesse, das erstinstanzliche Aufenthaltsverbot, dem § 37 FrG nicht entgegenstehe, im Grunde des § 36 Abs. 2 Z 8 leg. cit. zu bestätigen gewesen.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Der Beschwerdeführer hat sich in seiner Berufung gegen den erstinstanzlichen Aufenthaltsverbotsbescheid auf das am 1. Februar 1994 in Kraft getretene Europa-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Ungarn andererseits (Amtsblatt Nr. L 347 vom 31. Dezember 1993 S. 0002 bis 0266) gestützt. Auf Grund dieses Abkommens habe er das Recht, eine selbständige Erwerbstätigkeit in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, somit auch in Österreich, auszuüben. Eine solche selbständige Erwerbstätigkeit habe im gegenständlichen Fall vorgelegen, weshalb keine Beschäftigung gegeben gewesen sei, für die es einer Bewilligung nach dem AuslBG bedurft hätte. Der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG sei daher nicht erfüllt.

Wie der Beschwerdeführer richtig aufzeigt, hat sich die belangte Behörde mit dem von ihm ins Treffen geführten Europa-Abkommen nicht einmal ansatzweise auseinander gesetzt. Das besagte Abkommen (allgemein zu den Europa-Abkommen mit den Ländern Mittel- und Osteuropas vgl. Troberg/Tiedje in von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 43 bis 48 EG, Rn. 50 f.; der Übergang zur auch im gegenständlichen Abkommen (Art. 6) vorgesehenen "zweiten Stufe" erfolgte mit Beschluss Nr. 1/2000 des Assoziationsrates EU-Ungarn vom 11. April 2000 (Amtsblatt Nr. L 114 vom 13. Mai 2000, S. 0032)) enthält in seinem Titel IV Regelungen über die "Freizügigkeit der Arbeitnehmer" (Kapitel I, Artikel 37 bis 43), über das "Niederlassungsrecht" (Kapitel II, Artikel 44 bis 54) und über den "Dienstleistungsverkehr zwischen der Gemeinschaft und Ungarn" (Kapitel III, Artikel 55 bis 57), die durch "Allgemeine Bestimmungen" (Kapitel IV, Art. 58) ergänzt werden. Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer auf sein ihm als ungarischem Staatsangehörigen nach dem Kapitel II (Art. 44 ff) zukommendes "Niederlassungsrecht" berufen. Ungeachtet dessen, dass ihm die Begünstigungen dieses Kapitels nur dann zukommen können, wenn die behauptete selbständige Tätigkeit im Rahmen einer Niederlassung ausgeübt werden soll (vgl. dazu Mayer in Mayer, EU- und EG-Vertrag, Art. 43 EGV Rz 12), ist nicht auszuschließen, dass die belangte Behörde bei Beschäftigung mit den Bestimmungen des gegenständlichen Europa-Abkommens zum "Niederlassungsrecht" zu einem anderen Ergebnis hätte gelangen können, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003. Der Zuspruch war allerdings auf die geltend gemachten Kosten zu beschränken.

Wien, am 9. Juni 2005