TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/28 2004/11/0084

1. B-VG Art. 140 heute
2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 140 heute
2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 7 heute
2. B-VG Art. 7 gültig ab 01.08.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.2004 bis 31.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
4. B-VG Art. 7 gültig von 16.05.1998 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/1998
5. B-VG Art. 7 gültig von 14.08.1997 bis 15.05.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/1997
6. B-VG Art. 7 gültig von 01.07.1988 bis 13.08.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
7. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.1975 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
8. B-VG Art. 7 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
9. B-VG Art. 7 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. StGG Art. 6 heute
2. StGG Art. 6 gültig ab 23.12.1867

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde der R in T, vertreten durch Dr. Helmuth Hackl, Mag. Michaela Fattinger und Mag. Christian Premm, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Hauptplatz 23, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 29. März 2004, Zl. VwSen-580168/5/BMa/Ta/Be, betreffend Berechtigung zur Ausübung einer Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund ist schuldig, der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. März 2004 wurde die Berechtigung der Beschwerdeführerin zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl. I Nr. 169/2002, in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2003 (MMHmG), mit sofortiger Wirkung entzogen. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. März 2004 wurde die Berechtigung der Beschwerdeführerin zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 169 aus 2002,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2003, (MMHmG), mit sofortiger Wirkung entzogen.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde sowohl an den Verfassungsgerichtshof als auch an den Verwaltungsgerichtshof.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der an ihn gerichteten Beschwerde mit Beschluss vom 6. Oktober 2004, B 609/04- 4, abgelehnt.

In ihrer an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der vorliegende Beschwerdefall ist in den wesentlichen Rechtsfragen mit jenem vergleichbar, der mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0001 - unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes gleichfalls vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0002 -, entschieden wurde. Es genügt daher, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das genannte Erkenntnis und die dort ausführlich dargestellte Rechtslage zu verweisen. Der vorliegende Beschwerdefall ist in den wesentlichen Rechtsfragen mit jenem vergleichbar, der mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0001 - unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes gleichfalls vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0002 -, entschieden wurde. Es genügt daher, gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG auf das genannte Erkenntnis und die dort ausführlich dargestellte Rechtslage zu verweisen.

Dennoch ist die vorliegende Beschwerde im Ergebnis begründet:

Im Hinblick auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 2004, G 21/04 ua, mit welchem der Verfassungsgerichtshof Teile des § 84 Abs. 7 MMHmG als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen hat, dass die aufgehobene Wortfolge "nicht mehr anzuwenden" sei, ist auch im vorliegenden Fall die bereinigte Rechtslage des MMHmG anzuwenden. Im Hinblick auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 2004, G 21/04 ua, mit welchem der Verfassungsgerichtshof Teile des Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen hat, dass die aufgehobene Wortfolge "nicht mehr anzuwenden" sei, ist auch im vorliegenden Fall die bereinigte Rechtslage des MMHmG anzuwenden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im verwiesenen Erkenntnis ausgeführt hat, kommt eine Berufsausübung als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure - ohne Absolvierung der "Aufschulung" im Sinn des § 84 Abs. 3 MMHmG - abgesehen vom Erfordernis des Nachweises der qualifizierten Leistungserbringung nur in Frage, wenn sie die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 oder Abs. 2 MMHmG erfüllen. Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren vor der Erstbehörde zwar nur den Gewerbeschein vom 28. Juni 1985 für das "Masseurgewerbe" vorgelegt und vorgebracht, dass sie bereits seit 29 Jahren, davon "19 Jahre selbständig" den Beruf Masseur ausübe. Wie der Verwaltungsgerichtshof im verwiesenen Erkenntnis ausgeführt hat, kommt eine Berufsausübung als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure - ohne Absolvierung der "Aufschulung" im Sinn des Paragraph 84, Absatz 3, MMHmG - abgesehen vom Erfordernis des Nachweises der qualifizierten Leistungserbringung nur in Frage, wenn sie die Voraussetzungen des Paragraph 84, Absatz eins, oder Absatz 2, MMHmG erfüllen. Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren vor der Erstbehörde zwar nur den Gewerbeschein vom 28. Juni 1985 für das "Masseurgewerbe" vorgelegt und vorgebracht, dass sie bereits seit 29 Jahren, davon "19 Jahre selbständig" den Beruf Masseur ausübe.

Dies blieb im Verwaltungsverfahren jedoch unerörtert. Die belangte Behörde führte zwar aus, dass die Beschwerdeführerin "die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung vor dem 1. Oktober 1986 rechtmäßig erlangt" habe, und ihr "somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG die Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur" mangle, ließ aber gleichfalls unerörtert, dass die Beschwerdeführerin nach § 84 Abs. 2 Z. 3 leg. cit. eine Befähigungsprüfung gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten des MMHmG folgenden Jahres erfolgreich ablegen und damit die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 MMHmG erfüllen kann. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können. Dies blieb im Verwaltungsverfahren jedoch unerörtert. Die belangte Behörde führte zwar aus, dass die Beschwerdeführerin "die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung vor dem 1. Oktober 1986 rechtmäßig erlangt" habe, und ihr "somit schon gemäß Paragraph 84, Absatz 2, und 3 MMHmG die Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur" mangle, ließ aber gleichfalls unerörtert, dass die Beschwerdeführerin nach Paragraph 84, Absatz 2, Ziffer 3, leg. cit. eine Befähigungsprüfung gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, Bundesgesetzblatt Nr. 618 aus 1993,, bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten des MMHmG folgenden Jahres erfolgreich ablegen und damit die Voraussetzungen des Paragraph 84, Absatz 2, MMHmG erfüllen kann. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, im Rahmen des gestellten Begehrens. Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 333 aus 2003,, im Rahmen des gestellten Begehrens.

Wien, am 28. Juni 2005