TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/28 2005/11/0002

1. B-VG Art. 140 heute
2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 140 heute
2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 7 heute
2. B-VG Art. 7 gültig ab 01.08.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.2004 bis 31.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
4. B-VG Art. 7 gültig von 16.05.1998 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/1998
5. B-VG Art. 7 gültig von 14.08.1997 bis 15.05.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/1997
6. B-VG Art. 7 gültig von 01.07.1988 bis 13.08.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
7. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.1975 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
8. B-VG Art. 7 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
9. B-VG Art. 7 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. StGG Art. 6 heute
2. StGG Art. 6 gültig ab 23.12.1867

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des P in W, vertreten durch Dr. Helmuth Hackl, Mag. Michaela Fattinger und Mag. Christian Premm, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Hauptplatz 23/II, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 17. November 2003, Zl. VwSen-580127/3/WEI/Ta/Ni, betreffend Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 17. November 2003 untersagte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) dem Beschwerdeführer die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben. Begründend führte der UVS nach Wiedergabe der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides und des Berufungsvorbringens aus, es gehe im Falle des Beschwerdeführers um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der Gewerbeordnung zugelassenen Masseur. Gemäß der Begriffsbestimmung in § 84 Abs. 1 des Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetzes (MMHmG) seien unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem Inkrafttreten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure erfolgreich absolvieren. Der Beschwerdeführer habe weder die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen (seine Gewerbeberechtigung datiere vom 28. Juli 1981) noch die Befähigungsprüfung gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure erfolgreich absolviert. Es mangle ihm somit schon gemäß § 84 Abs. 1 und 2 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur. Da der Gesetzgeber in § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstelle, der Beschwerdeführer im Sinne dieser Begriffsbestimmungen jedoch kein gewerblicher Masseur sei, könne die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei ihm nicht zur Anwendung gelangen. Damit fehle es im gegenständlichen Fall gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Der Beschwerdeführer habe während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis im Sinne der §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.Mit im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 17. November 2003 untersagte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) dem Beschwerdeführer die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben. Begründend führte der UVS nach Wiedergabe der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides und des Berufungsvorbringens aus, es gehe im Falle des Beschwerdeführers um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der Gewerbeordnung zugelassenen Masseur. Gemäß der Begriffsbestimmung in Paragraph 84, Absatz eins, des Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetzes (MMHmG) seien unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem Inkrafttreten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß Paragraph 2, der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure erfolgreich absolvieren. Der Beschwerdeführer habe weder die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen (seine Gewerbeberechtigung datiere vom 28. Juli 1981) noch die Befähigungsprüfung gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure erfolgreich absolviert. Es mangle ihm somit schon gemäß Paragraph 84, Absatz eins, und 2 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur. Da der Gesetzgeber in Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Absatz eins, und 2 des Paragraph 84, MMHmG abstelle, der Beschwerdeführer im Sinne dieser Begriffsbestimmungen jedoch kein gewerblicher Masseur sei, könne die Ausnahmeregelung des Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG bei ihm nicht zur Anwendung gelangen. Damit fehle es im gegenständlichen Fall gleichzeitig auch an dem gemäß Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer eins, MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Der Beschwerdeführer habe während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis im Sinne der Paragraphen 38, oder 39 MMHmG zu verfügen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG vor dem Verfassungsgerichtshof. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde gemäß Artikel 144, Absatz eins, B-VG vor dem Verfassungsgerichtshof.

Mit Beschluss vom 6. Oktober 2004, ua. B 2/04, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab. Begründend wurde ausgeführt, der Verfassungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 ua., Teile des § 84 Abs. 7 MMHmG aufgehoben. Angesichts der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung sei es aber ausgeschlossen, dass die Anwendung der als verfassungswidrig erkannten Gesetzesstelle für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachteilig gewesen sei. Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides sei nämlich zu ersehen, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 bzw. Abs. 2 MMHmG nicht erfülle, was allein die angefochtenen Bescheide auch vor dem Hintergrund der bereinigten Rechtslage zu tragen vermöchte. Soweit die Beschwerde aber in diesem Zusammenhang die Verletzung näher bezeichneter verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte behaupte, wären diese Rechtsverletzungen zum erheblichen Teil nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Mit Beschluss vom 6. Oktober 2004, ua. B 2/04, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab. Begründend wurde ausgeführt, der Verfassungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 ua., Teile des Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG aufgehoben. Angesichts der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung sei es aber ausgeschlossen, dass die Anwendung der als verfassungswidrig erkannten Gesetzesstelle für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachteilig gewesen sei. Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides sei nämlich zu ersehen, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des Paragraph 84, Absatz eins, bzw. Absatz 2, MMHmG nicht erfülle, was allein die angefochtenen Bescheide auch vor dem Hintergrund der bereinigten Rechtslage zu tragen vermöchte. Soweit die Beschwerde aber in diesem Zusammenhang die Verletzung näher bezeichneter verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte behaupte, wären diese Rechtsverletzungen zum erheblichen Teil nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes.

Die Beschwerde wurde vom Beschwerdeführer ergänzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Das Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz-MMHmG (Art. I des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 169/2002) lautete in der Stammfassung (auszugsweise): 1.1. Das Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz-MMHmG (Artikel römisch eins, des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 169 aus 2002,) lautete in der Stammfassung (auszugsweise):

"2. Hauptstück

Medizinischer Masseur

...

Berufsberechtigung - Medizinischer Masseur

§ 8. (1) Zur Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs sind Personen berechtigt, dieParagraph 8, (1) Zur Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs sind Personen berechtigt, die

...

4. einen Qualifikationsnachweis (§§ 9, 10 und 11) erbringen. 4. einen Qualifikationsnachweis (Paragraphen 9, 10 und 11) erbringen.

1. (2)Absatz 2,Zur Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs sind auch folgende Personen berechtigt:

...

2. Heilmasseure.

...

Qualifikationsnachweis - Medizinischer Masseur - Inland

§ 9. Als Qualifikationsnachweis gemäß § 8 Abs. 1 Z 4 gilt ein Zeugnis gemäß Paragraph 9, Als Qualifikationsnachweis gemäß Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer 4, gilt ein Zeugnis gemäß

1. 1.Ziffer eins
   § 24 Abs. 3,Paragraph 24, Absatz 3,,
2. 2.Ziffer 2
   § 26 Abs. 3 oderParagraph 26, Absatz 3, oder
3. 3.Ziffer 3
   § 27 Abs. 5.Paragraph 27, Absatz 5,

§ 24. Paragraph 24,

...

1. (3)Absatz 3,Personen, die die kommissionelle Prüfung mit Erfolg abgelegt haben, ist ein Prüfungszeugnis, in dem der Prüfungserfolg sowie die Berufsbezeichnung 'Medizinischer Masseur'/'Medizinische Masseurin' anzuführen sind, auszustellen.

...

Verkürzte Ausbildung für Masseure

§ 26. (1) Personen, dieParagraph 26, (1) Personen, die

1. die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und 1. die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, Bundesgesetzblatt Nr. 618 aus 1993,, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und

2. die zur Erfüllung der Berufspflichten als medizinischer Masseur erforderliche körperliche und geistige Eignung sowie Vertrauenswürdigkeit besitzen,

sind berechtigt, eine verkürzte Ausbildung zum medizinischen Masseur zu absolvieren.

1. (2)Absatz 2,Die Ausbildung besteht aus einer praktischen Ausbildung im Rahmen der Ausbildung zum medizinischen Masseur im Gesamtumfang von 875 Stunden.
2. (3)Absatz 3,Personen, die die praktische Ausbildung gemäß Abs. 2 mit Erfolg abgelegt haben, ist durch den fachspezifischen und organisatorischen Leiter der Ausbildung ein Zeugnis, in dem der Erfolg sowie die Berufsbezeichnung 'Medizinischer Masseur'/'Medizinische Masseurin' anzuführen sind, auszustellen.Personen, die die praktische Ausbildung gemäß Absatz 2, mit Erfolg abgelegt haben, ist durch den fachspezifischen und organisatorischen Leiter der Ausbildung ein Zeugnis, in dem der Erfolg sowie die Berufsbezeichnung 'Medizinischer Masseur'/'Medizinische Masseurin' anzuführen sind, auszustellen.

...

3. Hauptstück

Heilmasseur

...

Berufsbild - Heilmasseur

§ 29. (1) Der Beruf des Heilmasseurs umfasst die eigenverantwortliche Durchführung vonParagraph 29, (1) Der Beruf des Heilmasseurs umfasst die eigenverantwortliche Durchführung von

1. 1.Ziffer eins
   klassischer Massage,
2. 2.Ziffer 2
   Packungsanwendungen,
3. 3.Ziffer 3
   Thermotherapie,
4. 4.Ziffer 4
   Ultraschalltherapie und
5. 5.Ziffer 5
   Spezialmassagen zu Heilzwecken

1. (2)Absatz 2,Bei Blindheit umfasst das Berufsbild des Heilmasseurs die eigenverantwortliche Durchführung von

   1. 1.Ziffer eins
      klassischer Massage und
   2. 2.Ziffer 2
      Spezialmassagen

   zu Heilzwecken nach ärztlicher Anordnung.

   ...

   Berufsberechtigung - Heilmasseur

§ 36. Zur Ausübung des Berufs des Heilmasseurs sind Personen berechtigt, die Paragraph 36, Zur Ausübung des Berufs des Heilmasseurs sind Personen berechtigt, die

...

4. einen Qualifikationsnachweis (§§ 38, 39 und 41) erbringen oder 4. einen Qualifikationsnachweis (Paragraphen 38, 39 und 41) erbringen oder

5. zur Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes berechtigt sind.

...

Qualifikationsnachweis - Heilmasseur - Inland

§ 38. Als Qualifikationsnachweis gemäß § 36 Z 4 gilt ein Zeugnis gemäß § 54 Abs. 2. Paragraph 38, Als Qualifikationsnachweis gemäß Paragraph 36, Ziffer 4, gilt ein Zeugnis gemäß Paragraph 54, Absatz 2,

...

Berufsausübung als Heilmasseur

§ 45. Eine Berufsausübung als Heilmasseur darf Paragraph 45, Eine Berufsausübung als Heilmasseur darf

1. 1.Ziffer eins
   freiberuflich oder
2. 2.Ziffer 2
   im Rahmen eines Dienstverhältnisses zu einem Rechtsträger einer Krankenanstalt oder Kuranstalt oder

§ 46. (1) Die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur ist der auf Grund des in Aussicht genommenen Berufssitzes zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei folgende Unterlagen vorzulegen sind:Paragraph 46, (1) Die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur ist der auf Grund des in Aussicht genommenen Berufssitzes zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei folgende Unterlagen vorzulegen sind:

1. ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung als Heilmasseur in Österreich berechtigt,

...

1. (2)Absatz 2,Anlässlich der Meldung gemäß Abs. 1 hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung zu prüfen und die freiberufliche Berufsausübung unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, sofern eine oder mehrere Voraussetzungen für die freiberufliche Berufsausübung nicht vorliegen. Im Falle der Untersagung der freiberuflichen Berufsausübung ist unverzüglich ein Verfahren gemäß § 47 einzuleiten. Im Falle der Nichtuntersagung ist die freiberufliche Berufsausübung durch die Bezirksverwaltungsbehörde in den Berufsausweis einzutragen.Anlässlich der Meldung gemäß Absatz eins, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung zu prüfen und die freiberufliche Berufsausübung unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, sofern eine oder mehrere Voraussetzungen für die freiberufliche Berufsausübung nicht vorliegen. Im Falle der Untersagung der freiberuflichen Berufsausübung ist unverzüglich ein Verfahren gemäß Paragraph 47, einzuleiten. Im Falle der Nichtuntersagung ist die freiberufliche Berufsausübung durch die Bezirksverwaltungsbehörde in den Berufsausweis einzutragen.
2. (3)Absatz 3,Eine Untersagung gemäß Abs. 2 kann durch Berufung unmittelbar beim unabhängigen Verwaltungssenat im jeweiligen Land angefochten werden.Eine Untersagung gemäß Absatz 2, kann durch Berufung unmittelbar beim unabhängigen Verwaltungssenat im jeweiligen Land angefochten werden.

...

Aufnahme in die Ausbildung zum Heilmasseur

§ 50. (1) Voraussetzungen für die Aufnahme zur Ausbildung zum Heilmasseur ist eine Berufsberechtigung als 'Medizinischer Masseur'/'Medizinische Masseurin'.Paragraph 50, (1) Voraussetzungen für die Aufnahme zur Ausbildung zum Heilmasseur ist eine Berufsberechtigung als 'Medizinischer Masseur'/'Medizinische Masseurin'.

...

Aufschulungsmodul

§ 52. (1) Die Ausbildung zum Heilmasseur besteht aus einem Aufschulungsmodul, das eine theoretische Ausbildung einschließlich praktischer Übungen im Gesamtumfang von 800 Stunden umfasst.Paragraph 52, (1) Die Ausbildung zum Heilmasseur besteht aus einem Aufschulungsmodul, das eine theoretische Ausbildung einschließlich praktischer Übungen im Gesamtumfang von 800 Stunden umfasst.

...

Kommissionelle Abschlussprüfung zum Heilmasseur

§ 54. Paragraph 54,

…

1. (2)Absatz 2,Personen, die die kommissionelle Abschlussprüfung mit Erfolg abgelegt haben, ist ein Abschlussprüfungszeugnis, in dem der Prüfungserfolg sowie die Berufsbezeichnung 'Heilmasseur'/'Heilmasseurin' anzuführen sind, auszustellen.

...

6. Hauptstück

Strafbestimmungen, gewerberechtliche Bestimmungen sowie

Übergangs- und Schlussbestimmungen

...

Gewerbliche Masseure

§ 84. (1) Personen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses BundesgesetzesParagraph 84, (1) Personen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes

1. die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und 1. die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, Bundesgesetzblatt Nr. 618 aus 1993,, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und

2. das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, 2. das reglementierte Gewerbe der Massage (Paragraph 94, Ziffer 48, GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben,

sind berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur gemäß diesem Bundesgesetz zu absolvieren.

1. (2)Absatz 2,Personen, die

1. vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und

2. die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und

3. bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren, 3. bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß Paragraph 2, der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, Bundesgesetzblatt Nr. 618 aus 1993,, erfolgreich absolvieren,

sind berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur gemäß diesem Bundesgesetz zu absolvieren.

1. (3)Absatz 3,Die Aufschulung gemäß Abs. 1 und 2 besteht ausDie Aufschulung gemäß Absatz eins und 2 besteht aus

1. einer theoretischen Ausbildung in der Dauer von 360 Stunden und einer praktischen Ausbildung in der Dauer von 80 Stunden sowie

2. der kommissionellen Abschlussprüfung (§ 54). 2. der kommissionellen Abschlussprüfung (Paragraph 54,).

1. (4)Absatz 4,Personen, die die kommissionelle Abschlussprüfung gemäß Abs. 3 Z 2 mit Erfolg abgelegt haben, ist ein Zeugnis, in dem jedenfalls die gesetzliche Grundlage für die Antrittsberechtigung, der Prüfungserfolg sowie die Berufsbezeichnung 'Heilmasseur'/'Heilmasseurin' anzuführen sind, auszustellen.Personen, die die kommissionelle Abschlussprüfung gemäß Absatz 3, Ziffer 2, mit Erfolg abgelegt haben, ist ein Zeugnis, in dem jedenfalls die gesetzliche Grundlage für die Antrittsberechtigung, der Prüfungserfolg sowie die Berufsbezeichnung 'Heilmasseur'/'Heilmasseurin' anzuführen sind, auszustellen.
2. (5)Absatz 5,Die Ausbildung und die kommissionelle Abschlussprüfung gemäß Abs. 3 dürfen zweimal wiederholt werden. Wird die zweite Wiederholungsprüfung nicht erfolgreich absolviert, ist die Absolvierung der verkürzten Ausbildung zum medizinischen Masseur gemäß § 26 und in weiterer Folge die Absolvierung des Aufschulungsmoduls zum Heilmasseur zulässig.Die Ausbildung und die kommissionelle Abschlussprüfung gemäß Absatz 3, dürfen zweimal wiederholt werden. Wird die zweite Wiederholungsprüfung nicht erfolgreich absolviert, ist die Absolvierung der verkürzten Ausbildung zum medizinischen Masseur gemäß Paragraph 26 und in weiterer Folge die Absolvierung des Aufschulungsmoduls zum Heilmasseur zulässig.
3. (6)Absatz 6,Ein Zeugnis gemäß Abs. 4 gilt als Qualifikationsnachweis gemäß § 36 Z 4.Ein Zeugnis gemäß Absatz 4, gilt als Qualifikationsnachweis gemäß Paragraph 36, Ziffer 4,
4. (7)Absatz 7,Gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes nachgewiesen ist, können auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben."

Der Allgemeine Teil der Erläuterungen zur Regierungsvorlage des MMHmG, 1140 BlgNR 21. GP, 38, lautet (auszugsweise):

"Einen weiteren Eckpunkt der Reform bildet die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen 'Medizinischer Masseur'/'Medizinische Masseurin' sowie 'Heilmasseur'/'Heilmasseurin' und den gewerblichen Masseuren/Masseurinnen. Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren/Masseurinnen eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden."

Der Besondere Teil der Erläuterungen, aaO, 66, lautet (auszugsweise):

"Zu Art. I § 84: "Zu Artikel römisch eins, Paragraph 84 :

Inhalte und Umfang der Aufschulung von gewerblichen Masseuren/gewerblichen Masseurinnen zu Heilmasseuren/Heilmasseurinnen im Rahmen der Übergangsbestimmungen wurden nach Prüfung durch die vom Herrn Bundesminister eingesetzten Experten/Expertinnen und durch die amtlichen Sachverständigen nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und der Erfahrung für erforderlich erachtet."

1.2. Durch Z. 2 des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 66/2003 wurde in § 84 Abs. 7 MMHmG nach der Wortfolge "Leistungserbringung durch" das Wort "direkte" eingefügt. 1.2. Durch Ziffer 2, des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2003, wurde in Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG nach der Wortfolge "Leistungserbringung durch" das Wort "direkte" eingefügt.

§ 84 Abs. 7 MMHmG lautete demnach in der Fassung dieser Novelle: Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG lautete demnach in der Fassung dieser Novelle:

"§ 84.

...

1. (7)Absatz 7,Gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes nachgewiesen ist, können auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben."

1.3. Mit Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 ua., hob der Verfassungsgerichtshof in § 84 Abs. 7 MMHmG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 66/2003 die Wortfolge "durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern" als verfassungswidrig auf. Weiters sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten und die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist (vgl. die Kundmachung des Bundeskanzlers BGBl. I Nr. 141/2004). 1.3. Mit Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 ua., hob der Verfassungsgerichtshof in Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2003, die Wortfolge "durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern" als verfassungswidrig auf. Weiters sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten und die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist vergleiche , die Kundmachung des Bundeskanzlers Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 141 aus 2004,).

1.3.1. In der Begründung seines Erkenntnisses gab der Verfassungsgerichtshof zunächst die Begründung seines amtswegigen Einleitungsbeschlusses (B 1396/03) wieder:

"... Der Verfassungsgerichtshof hegt zunächst das Bedenken, dass § 84 Abs 7 MMHmG dem - auch den Gesetzgeber bindenden - Gleichheitssatz widersprechen dürfte, und hat daher von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung eingeleitet: "... Der Verfassungsgerichtshof hegt zunächst das Bedenken, dass Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG dem - auch den Gesetzgeber bindenden - Gleichheitssatz widersprechen dürfte, und hat daher von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung eingeleitet:

... § 84 Abs 1 und 2 MMHmG erlaubt es Personen, die das reglementierte Gewerbe der Massage ausüben ('gewerbliche Masseure'), bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine ergänzende Ausbildung ('Aufschulung') zum Heilmasseur im Umfang von insgesamt 440 Stunden zu absolvieren. Das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte kommissionelle Abschlussprüfung zu dieser Ausbildung 'gilt' als Qualifikationsnachweis, der dazu berechtigt, eine Tätigkeit als Heilmasseur auszuüben (§ 84 Abs 4 MMHmG). ... Paragraph 84, Absatz eins und 2 MMHmG erlaubt es Personen, die das reglementierte Gewerbe der Massage ausüben ('gewerbliche Masseure'), bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine ergänzende Ausbildung ('Aufschulung') zum Heilmasseur im Umfang von insgesamt 440 Stunden zu absolvieren. Das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte kommissionelle Abschlussprüfung zu dieser Ausbildung 'gilt' als Qualifikationsnachweis, der dazu berechtigt, eine Tätigkeit als Heilmasseur auszuüben (Paragraph 84, Absatz 4, MMHmG).

Ist die kommissionelle Abschlussprüfung zwei Mal - ohne Erfolg - wiederholt worden, so kann der gewerbliche Masseur zunächst die 'verkürzte Ausbildung' zum medizinischen Masseur (§ 26 MMHmG; Umfang: 875 Stunden) und danach die Aufschulung medizinischer Masseure zu Heilmasseuren im Umfang von 800 Stunden (§ 52 Abs 1 MMHmG) absolvieren. Ist die kommissionelle Abschlussprüfung zwei Mal - ohne Erfolg - wiederholt worden, so kann der gewerbliche Masseur zunächst die 'verkürzte Ausbildung' zum medizinischen Masseur (Paragraph 26, MMHmG; Umfang: 875 Stunden) und danach die Aufschulung medizinischer Masseure zu Heilmasseuren im Umfang von 800 Stunden (Paragraph 52, Absatz eins, MMHmG) absolvieren.

... Die Aufschulung gemäß § 84 MMHmG ist jedoch nicht jedem gewerblichen Masseur zugänglich, sondern nur jenen, welche die Befähigung zur Ausübung des Gewerbes der Massage auf Grund einer Befähigungsprüfung nachgewiesen haben (§ 84 Abs 1 Z 1 MMHmG) oder diese Prüfung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 erfolgreich ablegen (§ 84 Abs 2 Z 3 MMHmG). Personen, die das Massagegewerbe ohne Absolvierung der entsprechenden Befähigungsprüfung ausüben, ist daher die Aufschulung zum Heilmasseur gemäß § 84 MMHmG ebenso verschlossen wie die 'verkürzte Ausbildung' zum medizinischen Masseur gemäß § 26 MMHmG. ... Die Aufschulung gemäß Paragraph 84, MMHmG ist jedoch nicht jedem gewerblichen Masseur zugänglich, sondern nur jenen, welche die Befähigung zur Ausübung des Gewerbes der Massage auf Grund einer Befähigungsprüfung nachgewiesen haben (Paragraph 84, Absatz eins, Ziffer eins, MMHmG) oder diese Prüfung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 erfolgreich ablegen (Paragraph 84, Absatz 2, Ziffer 3, MMHmG). Personen, die das Massagegewerbe ohne Absolvierung der entsprechenden Befähigungsprüfung ausüben, ist daher die Aufschulung zum Heilmasseur gemäß Paragraph 84, MMHmG ebenso verschlossen wie die 'verkürzte Ausbildung' zum medizinischen Masseur gemäß Paragraph 26, MMHmG.

Die Aufschulung zum Heilmasseur gemäß § 84 MMHmG setzt überdies voraus, dass das Gewerbe der Massage vor Inkrafttreten des MMHmG mit 1. April 2003 durch mindestens sechs Jahre tatsächlich und rechtmäßig selbständig ausgeübt worden ist (§ 84 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 1 MMHmG). Die Aufschulung zum Heilmasseur gemäß Paragraph 84, MMHmG setzt überdies voraus, dass das Gewerbe der Massage vor Inkrafttreten des MMHmG mit 1. April 2003 durch mindestens sechs Jahre tatsächlich und rechtmäßig selbständig ausgeübt worden ist (Paragraph 84, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, Ziffer eins, MMHmG).

... Gemäß § 84 Abs 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren 'qualifizierte Leistungserbringung' durch 'direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern' zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (dh. mit 1. April 2003) 'nachgewiesen' ist, eine Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben. ... Gemäß Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG können gewerbliche Masseure, deren 'qualifizierte Leistungserbringung' durch 'direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern' zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (dh. mit 1. April 2003) 'nachgewiesen' ist, eine Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

... Der Verfassungsgerichtshof stimmt dem belangten unabhängigen Verwaltungssenat - vorläufig - darin zu, dass § 84 Abs 7 MMHmG an die übrigen Bestimmungen des § 84 MMHmG anknüpft: ... Der Verfassungsgerichtshof stimmt dem belangten unabhängigen Verwaltungssenat - vorläufig - darin zu, dass Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG an die übrigen Bestimmungen des Paragraph 84, MMHmG anknüpft:

Gewerbliche Masseure, die ihre Leistungen mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern - 'direkt' - abrechnen, dürften nur dann berechtigt sein, auch ohne weitere Ausbildung eine Tätigkeit als Heilmasseur auszuüben, wenn sie nach den Bestimmungen des § 84 Abs 1 oder 2 MMHmG an sich berechtigt wären, eine Aufschulung gemäß § 84 MMHmG zu absolvieren.Gewerbliche Masseure, die ihre Leistungen mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern - 'direkt' - abrechnen, dürften nur dann berechtigt sein, auch ohne weitere Ausbildung eine Tätigkeit als Heilmasseur auszuüben, wenn sie nach den Bestimmungen des Paragraph 84, Absatz eins, oder 2 MMHmG an sich berechtigt wären, eine Aufschulung gemäß Paragraph 84, MMHmG zu absolvieren.

... Vorausgeschickt sei, dass eine Regelung, die gewerbliche Masseure zum - neu geschaffenen - Gesundheitsberuf des Heilmasseurs erst nach Absolvierung einer ergänzenden Ausbildung zulässt, aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken erweckt. Soweit der Gesetzgeber aber hievon Ausnahmen vorsieht, muss das System dieser Ausnahmen in sich sachlich sein.

Dies dürfte hier nicht der Fall sein: Die Bestimmung des § 84 Abs 7 MMHmG greift nämlich aus dem von § 84 Abs 1 und 2 MMHmG erfassten Personenkreis eine Gruppe heraus und begünstigt sie dadurch, dass sie es den Angehörigen dieser Gruppe erlaubt, eine Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne jede weitere Ausbildung ('Aufschulung') auszuüben. Diese Differenzierung scheint jedoch der sachlichen Rechtfertigung zu entbehren:" Dies dürfte hier nicht der Fall sein: Die Bestimmung des Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG greift nämlich aus dem von Paragraph 84, Absatz eins und 2 MMHmG erfassten Personenkreis eine Gruppe heraus und begünstigt sie dadurch, dass sie es den Angehörigen dieser Gruppe erlaubt, eine Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne jede weitere Ausbildung ('Aufschulung') auszuüben. Diese Differenzierung scheint jedoch der sachlichen Rechtfertigung zu entbehren:"

1.3.2. In der Sache vertrat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis G 21/04 sodann die Auffassung, er hege an sich keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Regelung, durch die im Zusammenhang mit neuen gesetzlichen Anforderungen, die an eine Berechtigung zur Ausübung eines bestimmten Berufes gestellt werden, im Übergangsrecht Sonderregelungen für Personen geschaffen werden, von denen der Gesetzgeber mit Grund annehmen kann, dass sie schon bisher über hinreichende, den neuen gesetzlichen Anforderungen im Wesentlichen entsprechende Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen. Dieser Personenkreis müsse jedoch von jenen Personen, die den strengeren Bestimmungen unterliegen, nach sachlichen Kriterien abgegrenzt sei