TE OGH 1985/7/4 13Os84/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 4. Juli 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller (Berichterstatter), Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Mader als Schriftführerin in der Strafsache gegen Roman G*** wegen des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs. 1 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengerichts vom 7. März 1985, GZ. 25 Vr 1393/84-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Rzeszut, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Gruber zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 4. Juli 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller (Berichterstatter), Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Mader als Schriftführerin in der Strafsache gegen Roman G*** wegen des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach Paragraph 87, Absatz eins, StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengerichts vom 7. März 1985, GZ. 25 römisch fünf r 1393/84-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Rzeszut, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Gruber zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung gemäß § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. in der Sache selbst erkannt:Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO. in der Sache selbst erkannt:

Roman G*** wird für die ihm laut Ersturteil zur Last fallenden Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs. 1 StGB. (1) und des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 129 Z. 1 StGB. (2) nach §§ 28, 129 StGB. zu 10 (zehn) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.Roman G*** wird für die ihm laut Ersturteil zur Last fallenden Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach Paragraph 87, Absatz eins, StGB. (1) und des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins, StGB. (2) nach Paragraphen 28, 129, StGB. zu 10 (zehn) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 2. April 1966 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Hilfsarbeiter Roman G*** wurde der Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs. 1 StGB. (1) und des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 129 Z. 1 StGB.Der am 2. April 1966 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Hilfsarbeiter Roman G*** wurde der Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach Paragraph 87, Absatz eins, StGB. (1) und des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins, StGB.

(2) schuldig erkannt. Darnach hat er am 30. März 1984 in Matrei am Brenner dem Michael S*** durch Schläge und Tritte absichtlich eine schwere Körperverletzung (ausgedehnte Weichteilprellungen im Bereich des Gesichts, eine Rißquetschwunde an der Oberlippe, die Beschädigung dreier Zähne im Oberkiefer sowie eine kurzzeitige Bewußtlosigkeit) zugefügt (1) und am 8. Mai 1984 in Neustift dem Johann P*** 5 Stangen Zigaretten (Wert 1.430 S) durch Einsteigen in dessen Gastlokal gestohlen (2).

Roman G*** bekämpft dieses Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde im Schuldspruch ob § 87 StGB. und im Strafausspruch aus § 281 Abs. 1 Z. 10 und 11 StPO.Roman G*** bekämpft dieses Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde im Schuldspruch ob Paragraph 87, StGB. und im Strafausspruch aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10 und 11 StPO.

Vorerst vermeint der Angeklagte, das von ihm zugestandene Vorhaben, den Michael S*** brutal zusammenzuschlagen, schließe eine Absicht, den Angegriffenen dabei schwer zu verletzen, nicht ein. Dies umso weniger, als er anläßlich seiner sicherheitsbehördlichen Befragung lediglich das Bewußtsein der Möglichkeit eines schweren Verletzungserfolgs zugegeben, gleichzeitig aber klargestellt habe, daß für ihn die Beschaffenheit allfälliger Verletzungen gegenüber dem primär angestrebten Vergeltungsakt nur von zweitrangiger Bedeutung gewesen sei.

Damit wird jedoch nicht, wie es eine prozeßordnungsgemäße Ausführung des angerufenen materiellen Nichtigkeitsgrunds erfordert, der Urteilssachverhalt mit dem Gesetz verglichen, sondern dem Erstgericht - der Sache nach aus § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. - der Vorwurf gemacht, in Begründung der subjektiven Tatseite einen vom Beschwerdeführer für wesentlich erachteten Teil seiner Verantwortung vernachlässigt zu haben. Dies zu Unrecht: Hat sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung der absichtlichen schweren Körperverletzung doch ausdrücklich schuldig bekannt (S. 109). Das Gericht war daher keineswegs verhalten, die Konstatierung der auf die Herbeiführung eines schweren Verletzungserfolgs gerichteten Absicht zusätzlich mit sämtlichen Punkten der Verantwortung in Beziehung zu setzen. Daß der Beschwerdeführer nicht den schweren Grad der Verletzung, sondern nachhaltige Rache an S*** für dessen Unterstützung sicherheitsbehördlicher Erhebungen als den Zweck seines Handelns bezeichnet hat, auf dessen Verwirklichung es ihm vordergründig angekommen war, steht der Annahme des im § 87 StGB. geforderten Vorsatzes (dolus directus specialis: § 5 Abs. 2 StGB.) nicht entgegen, weil absichtlich handelt, wer sich die Verwirklichung des tatbildmäßigen Unrechts, sei es auch nur als Mittel zur Herbeiführung eines weiteren angestrebten Erfolgs, zum Ziel setzt (EvBl. 1976/242). Dabei gibt der Willensfaktor des Vorsatzes den Ausschlag, unerheblich ist dagegen die Kalkulationsgenauigkeit des Täters in Hinsicht auf den Erfolg (vgl. zur ausschlaggebenden Bedeutung des Willenselements der Absicht Foregger-Serini 3 Anm. II zu § 5 StGB.; Kienapfel AT. Z. 15 RN. 10, 13).Damit wird jedoch nicht, wie es eine prozeßordnungsgemäße Ausführung des angerufenen materiellen Nichtigkeitsgrunds erfordert, der Urteilssachverhalt mit dem Gesetz verglichen, sondern dem Erstgericht - der Sache nach aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO. - der Vorwurf gemacht, in Begründung der subjektiven Tatseite einen vom Beschwerdeführer für wesentlich erachteten Teil seiner Verantwortung vernachlässigt zu haben. Dies zu Unrecht: Hat sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung der absichtlichen schweren Körperverletzung doch ausdrücklich schuldig bekannt Sitzung 109). Das Gericht war daher keineswegs verhalten, die Konstatierung der auf die Herbeiführung eines schweren Verletzungserfolgs gerichteten Absicht zusätzlich mit sämtlichen Punkten der Verantwortung in Beziehung zu setzen. Daß der Beschwerdeführer nicht den schweren Grad der Verletzung, sondern nachhaltige Rache an S*** für dessen Unterstützung sicherheitsbehördlicher Erhebungen als den Zweck seines Handelns bezeichnet hat, auf dessen Verwirklichung es ihm vordergründig angekommen war, steht der Annahme des im Paragraph 87, StGB. geforderten Vorsatzes (dolus directus specialis: Paragraph 5, Absatz 2, StGB.) nicht entgegen, weil absichtlich handelt, wer sich die Verwirklichung des tatbildmäßigen Unrechts, sei es auch nur als Mittel zur Herbeiführung eines weiteren angestrebten Erfolgs, zum Ziel setzt (EvBl. 1976/242). Dabei gibt der Willensfaktor des Vorsatzes den Ausschlag, unerheblich ist dagegen die Kalkulationsgenauigkeit des Täters in Hinsicht auf den Erfolg vergleiche zur ausschlaggebenden Bedeutung des Willenselements der Absicht Foregger-Serini 3 Anmerkung römisch zwei zu Paragraph 5, StGB.; Kienapfel AT. Ziffer 15, RN. 10, 13).

Auch der weitere Einwand, die Verletzungen seien nicht als schwer im Sinn des § 84 Abs. 1 StGB. zu qualifizieren, weil ausnahmslos Organe von untergeordneter Bedeutung betroffen gewesen seien und der Verletzungsgrad in der Anzeige der Universitätsklinik Innsbruck wie auch der Grad jeder Einzelbeschädigung im Zug der jeweils getrennten Begutachung durch den Sachverständigen als leicht bezeichnet worden ist, geht fehl. Gibt doch die vom Gerichtshof übernommene medizinische Beurteilung der Gesamtauswirkungen der multiplen Kontusionen (linker Jochbogen, Unterlippe, linkes Knie) in Verbindung mit dem Abbruch von drei Schneidezähnen und einer Rißquetschwunde an der Oberlippe als an sich schwer zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Einer über das Gutachten hinausgehenden Begründung hat es nicht bedurft.Auch der weitere Einwand, die Verletzungen seien nicht als schwer im Sinn des Paragraph 84, Absatz eins, StGB. zu qualifizieren, weil ausnahmslos Organe von untergeordneter Bedeutung betroffen gewesen seien und der Verletzungsgrad in der Anzeige der Universitätsklinik Innsbruck wie auch der Grad jeder Einzelbeschädigung im Zug der jeweils getrennten Begutachung durch den Sachverständigen als leicht bezeichnet worden ist, geht fehl. Gibt doch die vom Gerichtshof übernommene medizinische Beurteilung der Gesamtauswirkungen der multiplen Kontusionen (linker Jochbogen, Unterlippe, linkes Knie) in Verbindung mit dem Abbruch von drei Schneidezähnen und einer Rißquetschwunde an der Oberlippe als an sich schwer zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Einer über das Gutachten hinausgehenden Begründung hat es nicht bedurft.

Berechtigung kommt hingegen dem auf § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. gestützten Beschwerdevorbringen zu, der auf § 87 Abs. 1 StGB. beruhende Strafausspruch vernachlässige die Bestimmung des § 11 (Z. 1) JGG., weil der Angeklagte noch vor der Vollendung seines achtzehnten Lebensjahrs die Körperverletzung begangen habe und diese darum als Jugendstraftat zu ahnden sei. Wenn strafbare Handlungen zusammentreffen, die der Täter zum Teil vor und zum Teil nach der Vollendung des achtzehnten Lebensjahrs verübt hat, gelten für die Strafbemessung die Grundsätze des § 28 StGB. Da der Beschwerdeführer den im Schuldspruch 2 erfaßten Diebstahl bereits als Erwachsener verübt hat und die Strafdrohung des § 129 StGB. höher ist als der gemäß § 11 Z. 1 JGG. herabgesetzte Strafrahmen des § 87 Abs. 1 StGB., zieht nach der Regel des § 28 Abs. 1 StGB. der Strafsatz des § 129 StGB. durch.Berechtigung kommt hingegen dem auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO. gestützten Beschwerdevorbringen zu, der auf Paragraph 87, Absatz eins, StGB. beruhende Strafausspruch vernachlässige die Bestimmung des Paragraph 11, (Ziffer eins,) JGG., weil der Angeklagte noch vor der Vollendung seines achtzehnten Lebensjahrs die Körperverletzung begangen habe und diese darum als Jugendstraftat zu ahnden sei. Wenn strafbare Handlungen zusammentreffen, die der Täter zum Teil vor und zum Teil nach der Vollendung des achtzehnten Lebensjahrs verübt hat, gelten für die Strafbemessung die Grundsätze des Paragraph 28, StGB. Da der Beschwerdeführer den im Schuldspruch 2 erfaßten Diebstahl bereits als Erwachsener verübt hat und die Strafdrohung des Paragraph 129, StGB. höher ist als der gemäß Paragraph 11, Ziffer eins, JGG. herabgesetzte Strafrahmen des Paragraph 87, Absatz eins, StGB., zieht nach der Regel des Paragraph 28, Absatz eins, StGB. der Strafsatz des Paragraph 129, StGB. durch.

Wohl beträgt der gemäß § 11 Z. 1 JGG. modifizierte Strafsatz des § 87 Abs. 1 StGB. sechs Monate bis zweieinhalb Jahre, der richtigerweise strafnormierende § 129 StGB. sieht dagegen einen Rahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor, der, wie dargelegt, gegenständlichenfalls durch § 11 JGG. nicht ermäßig werden kann. Dennoch ist die Rechtsrüge (Z. 11) zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt (§ 282 StPO.): Das Landesgericht hat die Strafe - rechtsirrig - auf der Grundlage einer Strafdrohung von einem Jahr bis zu fünf Jahren ausgemessen (§ 87 Abs. 1 StGB. ohne Bedachtnahme auf § 11 JGG.). Der recte anzuwendende Strafsatz des § 129 StGB. weist zwar dieselbe Obergrenze, aber nur sechs Monate als Untergrenze auf. Damit zeigt sich, daß die vom Beschwerdeführer der Sache nach angestrebte gesetzmäßige Verhängung der Unrechtsfolge auf einer für ihn günstigeren Grundlage vorzunehmen ist als jene war, von der die erste Instanz in concreto ausgegangen ist. Es war daher über die Nichtigkeitsbeschwerde wie im Spruch zu erkennen.Wohl beträgt der gemäß Paragraph 11, Ziffer eins, JGG. modifizierte Strafsatz des Paragraph 87, Absatz eins, StGB. sechs Monate bis zweieinhalb Jahre, der richtigerweise strafnormierende Paragraph 129, StGB. sieht dagegen einen Rahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor, der, wie dargelegt, gegenständlichenfalls durch Paragraph 11, JGG. nicht ermäßig werden kann. Dennoch ist die Rechtsrüge (Ziffer 11,) zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt (Paragraph 282, StPO.): Das Landesgericht hat die Strafe - rechtsirrig - auf der Grundlage einer Strafdrohung von einem Jahr bis zu fünf Jahren ausgemessen (Paragraph 87, Absatz eins, StGB. ohne Bedachtnahme auf Paragraph 11, JGG.). Der recte anzuwendende Strafsatz des Paragraph 129, StGB. weist zwar dieselbe Obergrenze, aber nur sechs Monate als Untergrenze auf. Damit zeigt sich, daß die vom Beschwerdeführer der Sache nach angestrebte gesetzmäßige Verhängung der Unrechtsfolge auf einer für ihn günstigeren Grundlage vorzunehmen ist als jene war, von der die erste Instanz in concreto ausgegangen ist. Es war daher über die Nichtigkeitsbeschwerde wie im Spruch zu erkennen.

Dabei waren, wie schon in erster Instanz, erschwerend das Zusammentreffen zweier Verbrechen, der rasche Rückfall und die (zum Diebstahl) einschlägigen Vorstrafen, mildernd hingegen das Geständnis des Angeklagten, sein Alter unter 21 Jahren, die Begehung der Körperverletzung als Jugendlicher sowie die teilweise Schadensgutmachung.

Diese Strafzumessungsgründe ermöglichen nach der Lage des Falls eine Neubemessung der Strafe in etwas geringerem Ausmaß als in erster Instanz. Auch dem Obersten Gerichtshof erschien eine bedingte Strafnachsicht aus Gründen der Prävention ausgeschlossen. Der Ausspruch über den Kostenersatz gemäß § 389 StPO. und das Adhäsionserkenntnis gemäß § 369 StPO. blieben von der Aufhebung unberührt.Diese Strafzumessungsgründe ermöglichen nach der Lage des Falls eine Neubemessung der Strafe in etwas geringerem Ausmaß als in erster Instanz. Auch dem Obersten Gerichtshof erschien eine bedingte Strafnachsicht aus Gründen der Prävention ausgeschlossen. Der Ausspruch über den Kostenersatz gemäß Paragraph 389, StPO. und das Adhäsionserkenntnis gemäß Paragraph 369, StPO. blieben von der Aufhebung unberührt.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Neubemessung der Strafe zu verweisen.