TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/28 2004/11/0159

1. B-VG Art. 140 heute
2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 140 heute
2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 7 heute
2. B-VG Art. 7 gültig ab 01.08.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.2004 bis 31.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
4. B-VG Art. 7 gültig von 16.05.1998 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/1998
5. B-VG Art. 7 gültig von 14.08.1997 bis 15.05.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/1997
6. B-VG Art. 7 gültig von 01.07.1988 bis 13.08.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
7. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.1975 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
8. B-VG Art. 7 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
9. B-VG Art. 7 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. StGG Art. 6 heute
2. StGG Art. 6 gültig ab 23.12.1867

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde der H in W, vertreten durch Dr. Helmuth Hackl, Mag. Michaela Fattinger und Mag. Christian Premm, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Hauptplatz 23, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 21. Juni 2004, Zl. UVS-MIX/42/4925/2004/2, betreffend Entziehung der Berechtigung zur freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund ist schuldig, der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, MA 15, vom 13. Mai 2004 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung eines Berufsausweises für Heilmasseurinnen vom 30. August 2003 nach § 49 iVm § 36 und § 84 Abs. 7 Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG), BGBl. I Nr. 169/2002, idF BGBl. I Nr. 66/2003, abgewiesen (Spruchpunkt I) und die Berechtigung zur Ausübung des Berufes der Heilmasseurin nach § 47 iVm § 36 und § 84 Abs. 7 leg. cit. entzogen (Spruchpunkt II). Spruchpunkt III betrifft den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, MA 15, vom 13. Mai 2004 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung eines Berufsausweises für Heilmasseurinnen vom 30. August 2003 nach Paragraph 49, in Verbindung mit Paragraph 36 und Paragraph 84, Absatz 7, Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 169 aus 2002,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2003,, abgewiesen (Spruchpunkt römisch eins) und die Berechtigung zur Ausübung des Berufes der Heilmasseurin nach Paragraph 47, in Verbindung mit Paragraph 36 und Paragraph 84, Absatz 7, leg. cit. entzogen (Spruchpunkt römisch zwei). Spruchpunkt römisch drei betrifft den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 21. Juni 2004 wurde der dagegen von der Beschwerdeführerin erhobenen Berufung keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag auf kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Ausübung einer Tätigkeit als Heilmasseur im Sinne des § 46 in Verbindung mit § 84 Abs. 7 MMHmG verletzt. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag auf kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Ausübung einer Tätigkeit als Heilmasseur im Sinne des Paragraph 46, in Verbindung mit Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen: Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Verfassungsgerichtshof sprach mit seinem Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 u.a., Folgendes aus:

"In § 84 Abs. 7 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG), BGBl. I Nr. 169/2002, in der Fassung des Bundesgesetzes, mit dem das Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz geändert wird, BGBl. I Nr. 66/2003, wird die Wortfolge 'durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern' als verfassungswidrig aufgehoben. "In Paragraph 84, Absatz 7, des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 169 aus 2002,, in der Fassung des Bundesgesetzes, mit dem das Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz geändert wird, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2003,, wird die Wortfolge 'durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern' als verfassungswidrig aufgehoben.

Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft. Die aufgehobene Wortfolge ist nicht mehr anzuwenden.

Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet." Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt römisch eins verpflichtet."

Dies wurde mit BGBl. I Nr. 141/2004 vom 13. Dezember 2004 kundgemacht. Dies wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 141 aus 2004, vom 13. Dezember 2004 kundgemacht.

Von der durch dieses Erkenntnis geschaffenen Rechtslage ausgehend hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0001 - unter Bezugnahme auf sein Erkenntnis gleichfalls vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0002, in welchem insbesondere auch die Rechtslage ausführlich dargestellt wird, - über die Rechtsfragen abgesprochen, die auch für den vorliegenden Beschwerdefall maßgeblich sind. Es genügt daher, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das genannte Erkenntnis zu verweisen. Von der durch dieses Erkenntnis geschaffenen Rechtslage ausgehend hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0001 - unter Bezugnahme auf sein Erkenntnis gleichfalls vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0002, in welchem insbesondere auch die Rechtslage ausführlich dargestellt wird, - über die Rechtsfragen abgesprochen, die auch für den vorliegenden Beschwerdefall maßgeblich sind. Es genügt daher, gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG auf das genannte Erkenntnis zu verweisen.

Dennoch ist die vorliegende Beschwerde im Ergebnis begründet:

Nach der durch den Verfassungsgerichtshof bereinigten Rechtslage des MMHmG kommt eine Berufsausübung als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure - ohne Absolvierung der "Aufschulung" im Sinn des § 84 Abs. 3 MMHmG - nur in Frage, wenn sie die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 oder Abs. 2 MMHmG erfüllen. Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren neben diversen anderen Unterlagen einen Gewerbeschein für das Gewerbe der Massage und das Prüfungszeugnis vom 20. Juni 1996 über die Ablegung der Befähigungsprüfung vorgelegt und unter anderem darauf verwiesen (vgl. etwa Bl. Zl. 18 ff des Verwaltungsaktes), dass sie bereits seit 9 Jahren als Masseurin selbständig tätig sei. Die belangte Behörde ließ dieses Vorbringen, dem Relevanz für den Ausgang des Verfahrens nicht abgesprochen werden kann, ungeprüft. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Behörde zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können. Nach der durch den Verfassungsgerichtshof bereinigten Rechtslage des MMHmG kommt eine Berufsausübung als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure - ohne Absolvierung der "Aufschulung" im Sinn des Paragraph 84, Absatz 3, MMHmG - nur in Frage, wenn sie die Voraussetzungen des Paragraph 84, Absatz eins, oder Absatz 2, MMHmG erfüllen. Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren neben diversen anderen Unterlagen einen Gewerbeschein für das Gewerbe der Massage und das Prüfungszeugnis vom 20. Juni 1996 über die Ablegung der Befähigungsprüfung vorgelegt und unter anderem darauf verwiesen vergleiche , etwa Bl. Zl. 18 ff des Verwaltungsaktes), dass sie bereits seit 9 Jahren als Masseurin selbständig tätig sei. Die belangte Behörde ließ dieses Vorbringen, dem Relevanz für den Ausgang des Verfahrens nicht abgesprochen werden kann, ungeprüft. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Behörde zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 333 aus 2003,.

Wien, am 28. Juni 2005