TE OGH 1985/7/24 3Ob86/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Egermann, Dr. Schlosser und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien Johann und Theresia A, Pensionisten, 3270 Scheibbs, Gaminger Straße 51, vertreten durch Dr. Erwin Bär, Rechtsanwalt in Scheibbs, wider die verpflichteten Parteien 1. Margarete A, Gastwirtin, 3242 Texing, Plankenstein 9, vertreten durch Dr. Alfred Lukesch und Dr. Eduard Pranz, Rechtsanwälte in St. Pölten, 2. Rudolf A, Arbeitnehmer, 4241 Kirnberg/Mank, Wolfsbach 12, wegen S 128.102,49 samt Nebengebühren, infolge Revisionsrekurses der erstverpflichteten Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes St. Pölten als Rekursgerichtes vom 6. Juni 1985, GZ R 273/85-9, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Mank vom 30. April 1985, GZ E 1606/85-4, formell aufgehoben, inhaltlich abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die Akten E 1606/85 des Bezirksgerichtes Mank und R 273/85 des Kreisgerichtes St. Pölten werden dem Kreisgericht St. Pölten zur amtswegigen Berichtigung seines Beschlusses vom 6. Juni 1985, GZ R 273/85-9, durch Beisetzen des nach § 78 EO und den §§ 526 Abs. 3, 528 Abs. 2 und 500 Abs. 3 ZPO nötigen Ausspruchs, ob der Rekurs nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig ist, und einer kurzen Begründung dieses Ausspruchs zurückgestellt.Die Akten E 1606/85 des Bezirksgerichtes Mank und R 273/85 des Kreisgerichtes St. Pölten werden dem Kreisgericht St. Pölten zur amtswegigen Berichtigung seines Beschlusses vom 6. Juni 1985, GZ R 273/85-9, durch Beisetzen des nach Paragraph 78, EO und den Paragraphen 526, Absatz 3, 528, Absatz 2 und 500 Absatz 3, ZPO nötigen Ausspruchs, ob der Rekurs nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig ist, und einer kurzen Begründung dieses Ausspruchs zurückgestellt.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht dem gegen einen mit nicht rechtzeitigem Erlag eines Kostenvorschusses begründeten Einstellungsbeschluß gerichteten Rekurs der betreibenden Parteien Folge, hob den (von Amts wegen gefaßten) Einstellungsbeschluß (ersatzlos) auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Zwangsversteigerungsverfahrens auf, weil es den Erlag des Kostenvorschusses als rechtzeitig beurteilte.

Dagegen richtet sich der als 'Rekurs, in eventu außerordentlicher Rekurs' bezeichnete Revisionsrekurs der erstverpflichteten Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Einstellungsbeschlusses abzuändern, allenfalls ihn aufzuheben.

Da diesbezüglich in der Exekutionsordnung nichts anderes bestimmt ist, sind für die Frage der Zulässigkeit dieses Rekurses nach § 78 EO die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung anzuwenden. Der angefochtene Beschluß der zweiten Instanz ist kein echter Aufhebungsbeschluß im Sinne des § 527 Abs. 2 ZPO, weil er keinen Auftrag zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung enthält. Es handelt sich dabei vielmehr um einen Beschluß, mit dem der von Amts wegen gefaßte Einstellungsbeschluß des Erstgerichtes von der zweiten Instanz, die den Einstellungsgrund verneinte, durch ersatzlose Aufhebung abgeändert wurde. Für die Ausfertigung dieser Entscheidung des Rekursgerichtes galt aber gemäß § 526 Abs. 3 ZPO 'der § 500 sinngemäß'. Das Rekursgericht hatte deshalb auszusprechen, ob der Rekurs nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig ist, und diesen Ausspruch kurz zu begründen (§ 500 Abs. 3 ZPO). Nach § 528 Abs. 2 ZPO ist in allen nicht schon im ersten Absatz dieser Gesetzesstelle genannten Fällen der Rekurs gegen eine Entscheidung des Rekursgerichtes nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 502 Abs. 4 ZPO vorliegen. Hat das Rekursgericht ausgesprochen, daß der Rekurs nicht zulässig sei, so kann dagegen gemäß § 528 Abs. 2 ZPO nur ein außerordentlicher Rekurs erhoben werden, für den sinngemäß die Bestimmungen über die außerordentliche Revision (§ 505 Abs. 3 ZPO) gelten. Das Rekursgericht hat den hier mit Rücksicht auf den betriebenen Betrag nach den vorstehenden Ausführungen zufolge § 78 EO, §§ 526 Abs. 3, 528 Abs. 2 und 500 Abs. 3 ZPO zwingenden Ausspruch, ob der Rekurs nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig ist, unterlassen (ÖBl. 1984, 50 u.a.). Diese Unterlassung stellt eine offenbare Unrichtigkeit der Ausfertigung der Entscheidung des Rekursgerichtes dar, die nach den gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwendenden §§ 430 und 419 ZPO berichtigt werden kann und wegen der Notwendigkeit des übergangenen Ausspruches auch berichtigt werden muß (EvBl. 1984/15 u.a.).Da diesbezüglich in der Exekutionsordnung nichts anderes bestimmt ist, sind für die Frage der Zulässigkeit dieses Rekurses nach Paragraph 78, EO die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung anzuwenden. Der angefochtene Beschluß der zweiten Instanz ist kein echter Aufhebungsbeschluß im Sinne des Paragraph 527, Absatz 2, ZPO, weil er keinen Auftrag zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung enthält. Es handelt sich dabei vielmehr um einen Beschluß, mit dem der von Amts wegen gefaßte Einstellungsbeschluß des Erstgerichtes von der zweiten Instanz, die den Einstellungsgrund verneinte, durch ersatzlose Aufhebung abgeändert wurde. Für die Ausfertigung dieser Entscheidung des Rekursgerichtes galt aber gemäß Paragraph 526, Absatz 3, ZPO 'der Paragraph 500, sinngemäß'. Das Rekursgericht hatte deshalb auszusprechen, ob der Rekurs nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig ist, und diesen Ausspruch kurz zu begründen (Paragraph 500, Absatz 3, ZPO). Nach Paragraph 528, Absatz 2, ZPO ist in allen nicht schon im ersten Absatz dieser Gesetzesstelle genannten Fällen der Rekurs gegen eine Entscheidung des Rekursgerichtes nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz 4, ZPO vorliegen. Hat das Rekursgericht ausgesprochen, daß der Rekurs nicht zulässig sei, so kann dagegen gemäß Paragraph 528, Absatz 2, ZPO nur ein außerordentlicher Rekurs erhoben werden, für den sinngemäß die Bestimmungen über die außerordentliche Revision (Paragraph 505, Absatz 3, ZPO) gelten. Das Rekursgericht hat den hier mit Rücksicht auf den betriebenen Betrag nach den vorstehenden Ausführungen zufolge Paragraph 78, EO, Paragraphen 526, Absatz 3, 528, Absatz 2 und 500 Absatz 3, ZPO zwingenden Ausspruch, ob der Rekurs nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig ist, unterlassen (ÖBl. 1984, 50 u.a.). Diese Unterlassung stellt eine offenbare Unrichtigkeit der Ausfertigung der Entscheidung des Rekursgerichtes dar, die nach den gemäß Paragraph 78, EO auch im Exekutionsverfahren anzuwendenden Paragraphen 430 und 419 ZPO berichtigt werden kann und wegen der Notwendigkeit des übergangenen Ausspruches auch berichtigt werden muß (EvBl. 1984/15 u.a.).