TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/28 2005/11/0055

1. B-VG Art. 140 heute
2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 140 heute
2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 7 heute
2. B-VG Art. 7 gültig ab 01.08.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.2004 bis 31.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
4. B-VG Art. 7 gültig von 16.05.1998 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/1998
5. B-VG Art. 7 gültig von 14.08.1997 bis 15.05.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/1997
6. B-VG Art. 7 gültig von 01.07.1988 bis 13.08.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
7. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.1975 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
8. B-VG Art. 7 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
9. B-VG Art. 7 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. StGG Art. 6 heute
2. StGG Art. 6 gültig ab 23.12.1867

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde der R in H, vertreten durch Dr. Helmuth Hackl, Mag. Michaela Fattinger und Mag. Christian Premm, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Hauptplatz 23/II, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 19. Jänner 2005, Zl. VwSen-580059/11/Gf/Eg/Gam, betreffend Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem am 17. April 2003 beim Magistrat der Stadt Steyr eingelangten Schreiben meldete die Beschwerdeführerin die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin. Dem Schreiben beigelegt war u.a. der Gewerbeschein der Beschwerdeführerin betreffend das von ihr am 12. Oktober 1999 angemeldete Gewerbe "Masseur".

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 23. Juli 2003 (zugestellt am 29. Juli 2003) wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 46 iVm § 84 Abs. 7 Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz (MMHmG) untersagt, die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseurin aufzunehmen. Nach der Begründung dieses Bescheides habe die Beschwerdeführerin den in § 46 Abs. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis nicht erbracht, weil sie gemäß § 84 Abs. 7 leg. cit. eine Tätigkeit als Heilmasseur ohne Aufschulung nur ausüben dürfe, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (1. April 2003) die qualifizierte Leistungserbringung durch Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern nachgewiesen sei. Die letztgenannte Voraussetzung habe die Beschwerdeführerin nicht erbracht.Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 23. Juli 2003 (zugestellt am 29. Juli 2003) wurde der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 46, in Verbindung mit Paragraph 84, Absatz 7, Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz (MMHmG) untersagt, die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseurin aufzunehmen. Nach der Begründung dieses Bescheides habe die Beschwerdeführerin den in Paragraph 46, Absatz eins, MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis nicht erbracht, weil sie gemäß Paragraph 84, Absatz 7, leg. cit. eine Tätigkeit als Heilmasseur ohne Aufschulung nur ausüben dürfe, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (1. April 2003) die qualifizierte Leistungserbringung durch Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern nachgewiesen sei. Die letztgenannte Voraussetzung habe die Beschwerdeführerin nicht erbracht.

Die dagegen erhobene Berufung wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 1. September 2003 ab und ergänzte unter Bezugnahme auf die durch die Novelle BGBl. I Nr. 66/2003 geänderte Fassung des § 84 Abs. 7 MMHmG die Begründung dahingehend, dass bei der Beschwerdeführerin kein Nachweis der qualifizierten Leistungserbringung durch "direkte" Abrechnung mit einem Krankenversicherungsträger nachgewiesen sei.Die dagegen erhobene Berufung wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 1. September 2003 ab und ergänzte unter Bezugnahme auf die durch die Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2003, geänderte Fassung des Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG die Begründung dahingehend, dass bei der Beschwerdeführerin kein Nachweis der qualifizierten Leistungserbringung durch "direkte" Abrechnung mit einem Krankenversicherungsträger nachgewiesen sei.

Mit Erkenntnis vom 6. Oktober 2004, B 1390/03 u.a., behob der Verfassungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 1. September 2003. Der Verfassungsgerichtshof begründete diese Entscheidung damit, dass er mit Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 u.a., die Wortfolge "durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern" in § 84 Abs. 7 MMHmG als verfassungswidrig aufgehoben habe. Dies sei im vorliegenden Beschwerdefall, der als Anlassfall anzusehen sei, zu beachten. Nach der bereinigten Rechtslage, so der Verfassungsgerichtshof weiter, sei der vorgeschriebene Qualifikationsnachweis für den Heilmasseur auch erbracht, wenn die Anforderungen des § 84 Abs. 1 oder Abs. 2 MMHmG erfüllt sind und eine (die in § 84 Abs. 3 MMHmG vorgesehene "Aufschulung" entbehrlich machende) "qualifizierte Leistungserbringung" (§ 84 Abs. 7 MMHmG) zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes nachgewiesen sei. Da sich ohne Gewährung des Parteiengehörs zur bereinigten Rechtslage nicht abschließend beurteilen lasse, ob die Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen erfülle, sei der Bescheid vom 1. September 2003 durch den Verfassungsgerichtshof aufzuheben gewesen.Mit Erkenntnis vom 6. Oktober 2004, B 1390/03 u.a., behob der Verfassungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 1. September 2003. Der Verfassungsgerichtshof begründete diese Entscheidung damit, dass er mit Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 u.a., die Wortfolge "durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern" in Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG als verfassungswidrig aufgehoben habe. Dies sei im vorliegenden Beschwerdefall, der als Anlassfall anzusehen sei, zu beachten. Nach der bereinigten Rechtslage, so der Verfassungsgerichtshof weiter, sei der vorgeschriebene Qualifikationsnachweis für den Heilmasseur auch erbracht, wenn die Anforderungen des Paragraph 84, Absatz eins, oder Absatz 2, MMHmG erfüllt sind und eine (die in Paragraph 84, Absatz 3, MMHmG vorgesehene "Aufschulung" entbehrlich machende) "qualifizierte Leistungserbringung" (Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG) zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes nachgewiesen sei. Da sich ohne Gewährung des Parteiengehörs zur bereinigten Rechtslage nicht abschließend beurteilen lasse, ob die Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen erfülle, sei der Bescheid vom 1. September 2003 durch den Verfassungsgerichtshof aufzuheben gewesen.

Mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen (Ersatz-)Bescheid der belangten Behörde vom 19. Jänner 2005 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den genannten Bescheid vom 23. Juli 2003 (neuerlich) als unbegründet abgewiesen. In der Begründung stellte die belangte Behörde auf Grund des vorgelegten Gewerbescheins der Beschwerdeführerin fest, dass diese ihr Gewerbe erst am 12. Oktober 1999 angemeldet habe und dass sie daher zum maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG am 1. April 2003 offenkundig die in § 84 Abs. 1 Z. 2 MMHmG geforderte sechsjährige Berufspraxis als gewerbliche Masseurin nicht erfüllt habe. Die Beschwerdeführerin habe daher nicht einmal Anspruch auf Absolvierung einer Aufschulung nach § 84 Abs. 3 MMHmG und somit erst Recht keine Befugnis zur Berufsausübung ohne Aufschulung im Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG.Mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen (Ersatz-)Bescheid der belangten Behörde vom 19. Jänner 2005 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den genannten Bescheid vom 23. Juli 2003 (neuerlich) als unbegründet abgewiesen. In der Begründung stellte die belangte Behörde auf Grund des vorgelegten Gewerbescheins der Beschwerdeführerin fest, dass diese ihr Gewerbe erst am 12. Oktober 1999 angemeldet habe und dass sie daher zum maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG am 1. April 2003 offenkundig die in Paragraph 84, Absatz eins, Ziffer 2, MMHmG geforderte sechsjährige Berufspraxis als gewerbliche Masseurin nicht erfüllt habe. Die Beschwerdeführerin habe daher nicht einmal Anspruch auf Absolvierung einer Aufschulung nach Paragraph 84, Absatz 3, MMHmG und somit erst Recht keine Befugnis zur Berufsausübung ohne Aufschulung im Sinn des Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Soweit die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in den beiden genannten Erkenntnissen bestreitet, dass § 84 Abs. 7 MMHmG auch die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 84 Abs. 1 oder Abs. 2 MMHmG erfordert, ist sie primär darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde gemäß § 87 Abs. 2 VfGG an die Ansicht des Verfassungsgerichtshofes im - die Beschwerdeführerin betreffenden -Soweit die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in den beiden genannten Erkenntnissen bestreitet, dass Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG auch die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 84, Absatz eins, oder Absatz 2, MMHmG erfordert, ist sie primär darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde gemäß Paragraph 87, Absatz 2, VfGG an die Ansicht des Verfassungsgerichtshofes im - die Beschwerdeführerin betreffenden -

Erkenntnis B 1390/03 gebunden war. Im Übrigen wird zu den Voraussetzungen des § 84 Abs. 7 MMHmG gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0002, verwiesen. Diese Voraussetzungen hat die Beschwerdeführerin schon deshalb nicht erfüllt, weil sie zu dem in § 84 Abs. 7 MMHmG genannten Zeitpunkt das Gewerbe der Massage unstrittig noch nicht sechs Jahre rechtmäßig selbständig ausgeübt hat. Erkenntnis B 1390/03 gebunden war. Im Übrigen wird zu den Voraussetzungen des Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG auf das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0002, verwiesen. Diese Voraussetzungen hat die Beschwerdeführerin schon deshalb nicht erfüllt, weil sie zu dem in Paragraph 84, Absatz 7, MMHmG genannten Zeitpunkt das Gewerbe der Massage unstrittig noch nicht sechs Jahre rechtmäßig selbständig ausgeübt hat.

Mit ihrem weiteren Beschwerdevorbringen versucht die Beschwerdeführerin eine Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur aus § 46 Abs. 2 MMHmG abzuleiten. Sie bringt vor, der Untersagungsbescheid der Erstbehörde sei nicht innerhalb der Dreimonatsfrist des § 46 Abs. 2 MMHmG erlassen worden, sodass ihrer Ansicht nach "die Bewilligung rechtskräftig geworden ist". Da die Untersagung der Aufnahme der Berufsausübung der Beschwerdeführerin daher rechtswidrig sei, hätte die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin stattgeben müssen. Diesem Beschwerdevorbringen ist entgegenzuhalten, dass das MMHmG vor allem in den §§ 36 und 84 detailliert die Voraussetzungen für die Berufsausübung als Heilmasseur regelt, bei deren Fehlen diese Tätigkeit von der Behörde zu untersagen ist. Dass diese Voraussetzungen durch das bloße Verstreichen der in § 46 Abs. 2 MMHmG für die behördliche Untersagung vorgesehenen Frist von drei Monaten substituiert wären, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.Mit ihrem weiteren Beschwerdevorbringen versucht die Beschwerdeführerin eine Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur aus Paragraph 46, Absatz 2, MMHmG abzuleiten. Sie bringt vor, der Untersagungsbescheid der Erstbehörde sei nicht innerhalb der Dreimonatsfrist des Paragraph 46, Absatz 2, MMHmG erlassen worden, sodass ihrer Ansicht nach "die Bewilligung rechtskräftig geworden ist". Da die Untersagung der Aufnahme der Berufsausübung der Beschwerdeführerin daher rechtswidrig sei, hätte die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin stattgeben müssen. Diesem Beschwerdevorbringen ist entgegenzuhalten, dass das MMHmG vor allem in den Paragraphen 36 und 84 detailliert die Voraussetzungen für die Berufsausübung als Heilmasseur regelt, bei deren Fehlen diese Tätigkeit von der Behörde zu untersagen ist. Dass diese Voraussetzungen durch das bloße Verstreichen der in Paragraph 46, Absatz 2, MMHmG für die behördliche Untersagung vorgesehenen Frist von drei Monaten substituiert wären, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.

Unzutreffend sind schließlich auch die Beschwerdeausführungen, die belangte Behörde habe der Beschwerdeführerin die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur "entzogen" und dabei außer Acht gelassen, dass gegenständlich die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 MMHmG für die Entziehung der Berufsberechtigung nicht erfüllt gewesen seien. Weder dem angefochtenen noch dem erstinstanzlichen Bescheid lässt sich nämlich entnehmen, dass Gegenstand des hier zu beurteilenden Verwaltungsverfahrens die Entziehung der Berufsberechtigung der Beschwerdeführerin gewesen wäre. Vielmehr gingen die Behörden beider Instanzen davon aus, dass der Beschwerdeführerin die Berufsberechtigung als Heilmasseur noch gar nicht zukam.Unzutreffend sind schließlich auch die Beschwerdeausführungen, die belangte Behörde habe der Beschwerdeführerin die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur "entzogen" und dabei außer Acht gelassen, dass gegenständlich die Voraussetzungen des Paragraph 47, Absatz eins, MMHmG für die Entziehung der Berufsberechtigung nicht erfüllt gewesen seien. Weder dem angefochtenen noch dem erstinstanzlichen Bescheid lässt sich nämlich entnehmen, dass Gegenstand des hier zu beurteilenden Verwaltungsverfahrens die Entziehung der Berufsberechtigung der Beschwerdeführerin gewesen wäre. Vielmehr gingen die Behörden beider Instanzen davon aus, dass der Beschwerdeführerin die Berufsberechtigung als Heilmasseur noch gar nicht zukam.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, Bundesgesetzblatt , römisch zwei Nr. 333.

Wien, am 28. Juni 2005