TE OGH 1985/12/18 3Ob97/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Auguste A, Handelsfrau, 1030 Wien, Dannebergplatz 15, vertreten durch Dr.Udo Kaiser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Otto B, Rechtsanwalt, 1010 Wien, Annagasse 3 a, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 23. April 1985, GZ.46 R 175/84-28, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Exekutionsgerichtes Wien vom 29. November 1983, GZ.17 C 2/82-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei binnen vierzehn Tagen auch die mit 18.687,15 S (darin 3.880,65 S Auslagen einschließlich 1.480,65 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Vorbringen der Parteien sowie Spruch, Tatsachenfeststellungen und rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes wurden in der Begründung des hiergerichtlichen Beschlusses vom 24.10.1984, 3 Ob 86/84-26, wiedergegeben.

Mit diesem Beschluß wurde der Revision der Klägerin gegen das ihrer Berufung nicht Folge gebende Urteil des Berufungsgerichtes vom 3.4.1984, 46 R 175/84-19, Folge gegeben, das Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung, allenfalls nach neuerlicher Berufungsverhandlung, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Dadurch wurde das Berufungsgericht nach § 511 Abs 1 ZPO an die dem Aufhebungsbeschluß zugrundegelegte rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichtes gebunden, daß die Zahlung der Oktoberrate 1981 noch dann als rechtzeitig zu beurteilen wäre, wenn der Auftrag der Klägerin, von ihrem Konto Nr.52-32103/02 bei der CA-BV-Filiale Stephansplatz 65.000 S auf das bei derselben Bankfiliale geführte Konto Nr.52-39611/00 des Beklagten zu überweisen, am 20.Oktober 1981 vor Dienstschluß bei der genannten Bankfiliale eingelangt und entsprechende Deckung vorhanden gewesen wäre. Die letztgenannte Voraussetzung war damals vom Berufungsgericht ohne ausreichende Beurteilungsgrundlage verneint worden, was die Aufhebung nötig gemacht hatte. Für den Fall, daß das Berufungsgericht keine Bedenken gegen die von der Berufungswerberin bekämpfte, im ersten Berufungsverfahren aber noch nicht überprüfte Feststellung über das Einlangen des Überweisungsauftrages bei der kontoführenden Filiale der C Stephansplatz haben und daher übernehmen sollte, erachtete der Oberste Gerichtshof keine neuerliche Berufungsverhandlung für erforderlich.

Daraufhin gab das Berufungsgericht mit dem nunmehr angefochtenen Urteil der Berufung ohne neuerliche Berufungsverhandlung neuerlich nicht Folge.

Es verneinte den von der Berufungswerberin behaupteten Verfahrensmangel (unterlassene Vernehmung der Zeugin Maria D); es überprüfte und übernahm die Feststellung, daß der Auftrag der Klägerin zur Überweisung der Oktoberrate 1981 erst am 22. Oktober 1981 bei der kontoführenden Filiale der C Stephansplatz eingelangt ist. Die Klägerin sei daher mit dieser am 15. Oktober 1981 fälligen Rate um mehr als 5 Tage im Verzug gewesen, so daß der für diesen Fall vereinbarte Terminsverlust eingetreten und daher auch die Rechtsrüge nicht berechtigt sei. Auch dieses Urteil bekämpft die Klägerin mit Revision, in der sie Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache behauptet und die Aufhebung des angefochtenen Urteils zwecks ergänzender Verhandlung und neuerlicher Entscheidung durch das Erstgericht oder durch das Berufungsgericht beantragt.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Erlöschen eines Anspruchs von 666.689,48 S eingewendet wurde, so daß der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, an Geldeswert 300.000 S übersteigt (§ 502 Abs 4 Z 2 ZPO).

Das Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit (§ 503 Abs 1 Z 2 ZPO)

liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).

Der Versuch der Rechtsmittelwerberin, die zur Übernahme der in der Berufung bekämpften erstgerichtlichen Feststellung über den Tag des Einlangens des die Oktoberrate 1981 betreffenden Überweisungsauftrages bei der kontoführenden Bankfiliale führende Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes zu erschüttern, muß im Hinblick auf die erschöpfende Aufzählung der Revisionsgründe im § 503 ZPO scheitern.

Da der Klagevertreter in der Tagsatzung vom 17.Mai 1983 selbst vorgebracht hat, daß der Terminsverlust von der Klägerin nicht verschuldet sei, weil der Überweisungsauftrag an die Bank rechtzeitig zur Post gegeben worden sei (ON 2, AS 7), ist der Vorwurf der Revisionswerberin, dem Berufungsgericht sei eine Aktenwidrigkeit unterlaufen, weil die Klägerin eine solche Behauptung nie aufgestellt habe, nicht gerechtfertigt. Aus den rechtlichen Ausführungen des Revisionsgerichtes im Aufhebungs- und Zurückweisungsbeschluß folgt, daß die Zahlung der Oktoberrate 1981 selbst bei Anweisung auf ein entsprechend gedecktes Konto dann nicht als rechtzeitig zu beurteilen wäre, wenn der Auftrag der Klägerin, von ihrem Konto bei der C Filiale Stephansplatz 65.000 S auf das bei derselben Bankfiliale geführte Konto des Beklagten zu überweisen, nicht spätestens vor Dienstschluß am 20.10.1981 bei der genannten Bankfiliale eingelangt wäre. Da der diesbezügliche Überweisungsauftrag der Klägerin nach der nunmehr vom Berufungsgericht übernommenen Feststellung des Erstgerichtes erst am 22.Oktober 1981 bei der kontoführenden Bankfiliale einlangte, befand sich die Klägerin mit dieser am 15. Oktober 1981 fällig gewordenen Rate mehr als 5 Tage im Verzug, so daß der für diesen Fall vereinbarte Terminsverlust eintrat. Deshalb ist die im zwischen den Parteien am 23.April 1981 vor dem Handelsgericht Wien zu 10 Cg 192/80-8 geschlossenen Vergleich vereinbarte Bedingung des Nachlasses der restlichen Vergleichsschuld, nämlich die Zahlung von 770.000 S "ohne Eintritt von Terminsverlust", nicht eingetreten, so daß das auf ein solches Erlöschen des betriebenen Anspruchs gestützte Oppositionsbegehren von den Vorinstanzen mit Recht abgewiesen wurde.

Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.