TE OGH 1986/3/11 11Os21/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.März 1986 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Breycha als Schriftführer in der Strafsache gegen Stefan G*** und andere wegen des Verbrechens der Desertion nach dem § 9 Abs. 1 MilStG und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Stefan G*** und Simone N*** sowie die Berufung der Angeklagten Manuela M*** gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 7. November 1985, GZ 24 Vr 2.555/84-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt bzw zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Stefan G*** wird zurückgewiesen.

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Simone N*** wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu IV (Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch in Form der versuchten Beteiligung nach den §§ 15, 12, 127 Abs. 1, 129 Z 1 StGB), und zwar gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO auch in Ansehung der Mitangeklagten Manuela M***, ferner in der rechtlichen Beurteilung der diesen beiden Angeklagten auch zu III B und C des Schuldspruches zur Last liegenden Taten sowie in dem sie betreffenden Strafausspruch aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Simone N*** und Manuela M*** auf diese Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Stefan G*** werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Stefan G*** auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 7.April 1965 geborene Lagerarbeiter Stefan G***, die am 31.Mai 1963 geborene Hausfrau Manuela M*** und die am 2.Dezember 1964 geborene derzeit beschäftigungslose Verkäuferin Simone N*** unter anderem wie folgt verurteilt: Stefan G*** des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 2 StGB, begangen am 4. August 1984 in Innsbruck durch Mißhandeln seiner Mutter Waltraud G***, sodaß sie Blutunterlaufungen an den Oberarmen erlitt (VII des Schuldspruches); Manuela M*** und Simone N*** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch in Form der versuchten Beteiligung nach den §§ 15, 12, 127 Abs. 1, 129 Z 1 StGB, begangen dadurch, daß sie am 1.Juni 1984 in Birgitz im einverständlichen Zusammenwirken versuchten, "dazu beizutragen, daß Stefan G*** einem Berechtigten der Firma B*** in Birgitz durch Einbruch Sachen in einem 5.000 S nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz wegnimmt, sich oder andere durch deren Zueigung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie ihn zu dieser Tat aufgefordert und ihm eine Schere und ein Messer übergeben und Simone N*** ihm erklärt hat, daß es am leichtesten sei, an der Rückseite des Geschäftes hinein zu gelangen". Dieses Urteil wird im soeben näher dargestellten Umfang von den Angeklagten Stefan G*** und Simone N*** jeweils mit Nichtigkeitsbeschwerde und darüber hinaus von allen Angeklagten im Strafausspruch mit Berufung bekämpft.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***:

Unter formeller Bezugnahme auf die Z 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO wendet sich Stefan G*** gegen die Urteilsannahme, er habe seine Mutter zwar nicht verletzen, aber mißhandeln wollen (S 181 d.A). Er geht dabei davon aus, "daß die der Körperverletzung vorausgegangene Mißhandlung ... nicht gewollt war". Demgemäß hätte auf die Tat der § 88 StGB, insbesondere dessen Abs. 2 Z 1, angewendet werden müssen.

Damit führt aber der Beschwerdeführer infolge Übergehens der ausdrücklichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite weder eine Rechtsrüge prozeßordnungsgemäß aus (vgl Mayerhofer-Rieder 2 E Nr 30 zu § 281 StPO), noch lassen sich seine damit im Zusammenhang stehenden weiteren Ausführungen, die nach Art einer Schuldberufung Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Schöffengericht gewonnenen Überzeugung über das innere Vorhaben des Angeklagten bei der Tatausführung erwecken sollen, als sachbezogenes Vorbringen eines formellen Nichtigkeitsgrundes qualifizieren.

Sohin zeigt sich, daß von diesem Beschwerdeführer in Wahrheit keiner der in den Z 1 bis 11 des § 281 Abs. 1 StPO angeführten Gründe deutlich und bestimmt bezeichnet wurde, weswegen dieses Rechtsmittel gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO in Verbindung mit dem § 285 a Z 2 StPO als nicht gesetzmäßig ausgeführt bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten

N***:

Die auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten N*** erweist sich hingegen als berechtigt:

Auszugehen ist davon, daß nach den sich aus dem Urteilsspruch und den Entscheidungsgründen ergebenden tatsächlichen Annahmen des Erstgerichtes die Angeklagten Manuela M*** und Simone N*** den Mitangeklagten Stefan G*** aufforderten, in die Filiale der Firma B*** in Birgitz einzubrechen und dort Gegenstände in einem 5.000 S nicht übersteigenden Gesamtwert zu stehlen, wobei sie ihm eine Schere und ein Messer als Einbruchswerkzeug übergaben und Simone N*** ihn auch darüber informierte, daß es von der Rückseite des Geschäftes aus leichter sei, in das Haus zu gelangen. G*** erklärte sich aber bloß zum Schein zur Tatausführung bereit.

Zutreffend weist die Beschwerdeführerin darauf hin, daß entgegen der Auffassung des Schöffengerichtes eine "versuchte Beteiligung" (S 183 d.A) an einer - noch nicht ins Versuchsstadium getretenen - Tat keineswegs schlechthin strafbar ist, sondern kraft der Regelung des § 15 Abs. 2 StGB nur bei Vorliegen eines (mißlungenen oder erfolglosen) Bestimmungsversuches, nicht aber bei einem versuchten sonstigen Tatbeitrag (siehe hiezu Leukauf-Steininger StGB 2 , RN 31 und 41 f zu § 12, RN 21 und 23 zu § 15 sowie Kienapfel AT E 6 RZ 36 ff). Demgemäß ist hier von entscheidender Bedeutung, ob die Angeklagten Simone N*** und Manuela M*** darnach trachteten, Stefan G*** zur Ausführung des Einbruchsdiebstahles zu veranlassen, wogegen eine zwecks Förderung eines vermeintlich von ihm in Aussicht genommenen Deliktes vorgenommene Beratung und Werkzeugübergabe für sich allein noch nicht als Versuchstat strafbar wäre.

Nun findet die Urteilsfeststellung einer Aufforderung des G*** zur Ausführung des Einbruchsdiebstahles in dem vom Schöffengericht als wesentliche Feststellungsgrundlage angeführten vollen Geständnis der Angeklagten N*** keine Deckung (S 167 d.A). Dazu kommt, daß auch der Zeuge Peter A*** bei seiner Vernehmung vor dem Gendarmeriepostenkommando Axams ausdrücklich erklärte, G*** sei weder von N*** noch von Manuela

M*** zur Tat angestiftet worden (S 86 in ON 16), mit welchen - seinen eigenen Annahmen entgegenstehenden - Angaben sich das Schöffengericht im Urteil nicht befaßte.

Schon diese von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängel lassen das Urteil mit Nichtigkeit nach der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet erscheinen. Von dieser Nichtigkeit ist aber auch der bezügliche Schuldspruch der Angeklagten M*** erfaßt, die das Urteil im Schuldspruch nicht bekämpfte.

Da sich sohin zeigt, daß insoweit die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war - in amtswegiger Wahrnehmung der die Angeklagte M*** berührenden Nichtigkeit gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO - über die Beschwerde gemäß dem § 285 e StPO in nichtöffentlicher Sitzung spruchgemäß zu erkennen.

Wegen des Zusammenrechnungsprinzipes (§ 29 StGB) war es erforderlich, das Urteil auch in der - im übrigen verfehlt gesonderten (Mayerhofer-Rieder, StGB 2 , E Nr 5 und 7 zu § 29; Leukauf-Steininger, StGB 2 , RN 3 und 6 zu § 29) - rechtlichen Beurteilung der den Gegenstand der Punkte III B und C bildenden Taten aufzuheben.

Zu den Berufungen:

Infolge Aufhebung des Urteiles in dem sie betreffenden Strafausspruch waren die Angeklagten Manuela M*** und Simone N*** mit ihren dadurch gegenstandslos gewordenen Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen.

Da über die Berufung des Angeklagten Stefan G*** nur in einem ausschließlich darüber anzuberaumenden Gerichtstag zur öffentlichen Verhandllung gesondert entschieden werden könnte und die für die Zuständigkeitsregelung im § 296 Abs. 1 StPO maßgebende ratio legis hier nicht wirksam wird, war insofern das weitere Rechtsmittelverfahren in sinngemäßer Anwendung des (durch den § 219 StPO bloß in erster Instanz in seiner Anwendbarkeit begrenzten) § 58 StPO an das, abgesehen vom Zusammentreffen, zuständige (EvBl 1981/46 uva) Oberlandesgericht Innsbruck abzugeben (vgl EvBl 1980/151, 12 Os 149/80, 11 Os 174/81, 11 Os 111/83 uam; Mayerhofer-Rieder 2 , E Nr 3 a zu § 296 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.