TE OGH 1986/5/22 12Os6/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Mai 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kral, Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Hörburger und Dr.Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Krenn als Schriftführer in der Strafsache gegen Rene J*** und Gabriela B*** wegen des Vergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1, Abs. 2 lit. a FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Rene J*** und Gabriela B*** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 8.Februar 1985, GZ 10 Vr 855/83-36, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalanwaltes Dr.Gehart als Vertreter der Generalprokuratur, der Angeklagten Rene J*** und Gabriela B*** und des Verteidigers Dr.Michner zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Punkt III des Schuldspruches sowie in den Strafaussprüchen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden verworfen. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Rene J*** und Gabriela B*** sowie die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die bisherigen Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Rene J*** und Gabriela B*** des - im Fall der Zweitangeklagten teils vollendeten und teils versuchten (§ 13 FinStrG) - Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG (I und II) sowie des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG (III) schuldig erkannt.

Darnach haben in Klagenfurt I. Rene J*** und Gabriela B*** vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenbarungs- (richtig: Offenlegungs-) und Wahrheitspflicht "durch Nichterklärung von Betriebs- und Privateinnahmen" eine Verkürzung von Abgaben bewirkt, und zwar

1. Rene J*** und Gabriela B*** als Geschäftsführer der K***-Gesellschaft m.b.H. für die Jahre 1979 und

1980 an Umsatzsteuer, Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Kapitalertragsteuer insgesamt 8,818.555 S; 2. Rene J*** auch als Einzelunternehmer für die Jahre 1978 bis 1981 an Umsatzsteuer, Einkommensteuer, Gewerbesteuer und Vermögensteuer insgesamt 9,648.133 S; 3. Gabriela B*** für die Jahre 1979 bis 1981 an Einkommensteuer insgesamt 742.864 S und an Vermögensteuer ab 1. Jänner 1980 insgesamt 20.300 S; II. Gabriela B*** vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenbarungs- (richtig: Offenlegungs-) und Wahrheitspflicht "durch Nichtabgabe der Einkommensteuererklärung" eine Verkürzung der Einkommensteuer für das Jahr 1982 von 979.900 S zu bewirken versucht; III. Rene J*** und Gabriela B*** "vorsätzlich" unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1972 entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer bewirkt, und zwar

1. Rene J*** und Gabriela B*** als Geschäftsführer der zu I.1 angeführten Gesellschaft m.b.H. für die Monate Jänner 1981 bis Februar 1983 in der Höhe von insgesamt 9,003.682 S; 2. Rene J*** als Einzelunternehmer für die Monate Jänner 1982 bis Dezember 1982 in der Höhe von insgesamt 289.634 S.

Den in einem gemeinsamen Schriftsatz ausgeführten, auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z 4 und 9 lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Rene J*** und Gabriela B*** kommt teilweise Berechtigung zu.

Die Verfahrensrügen (Z 4) wenden sich gegen die Abweisung der in der (letzten) Hauptverhandlung gestellten Anträge des gemeinsamen Verteidigers auf Beiziehung eines Sachverständigen zum Beweis dafür, "daß die von Gabriela B*** im Rahmen des Betriebes Firma KON-VER Ges.m.b.H. erbrachten Arbeiten völlig untergeordneter Natur waren und den Arbeiten eines Buchhalters bzw. kaufmännisch verantwortlichen Geschäftsführers einer Ges.m.b.H. nicht gleichzusetzen waren", wobei der Sachverständige "die Unterlagen" dahin überprüfen sollte, welche Tätigkeiten die Angeklagte B*** tatsächlich ausgeübt hat, und "daß die vom Angeklagten Rene J*** entwickelte Tätigkeit es verhinderte, daß er die kaufmännische Gebarung zur Gänze überblicken konnte", sowie auf Vernehmung der Gertrude H*** als Zeugin darüber, "daß sie in der Zentrale (der Ges.m.b.H.) das Inkasso durchgeführt, das Kassabuch geschrieben und das Geld zur Bank getragen hat" (Band II S 39). Dazu bringen die Beschwerdeführer vor, die Aufnahme der beantragten Beweise wäre zur Beurteilung der subjektiven Tatseite geboten gewesen. Diese Beweisanträge wurden jedoch im Ergebnis zu Recht abgewiesen (Band II S 39, 40), weil die Frage, welche Tätigkeiten die Angeklagten im Betrieb zusätzlich zu ihrer festgestellten Mitwirkung bei der Abgabenhinterziehung ausübten und die behauptete Tatsache der Kassenführung durch die Zeugin Gertrude H*** in der Hauptbetriebsstätte der Ges.m.b.H. für die Entscheidung über die Schuld der als geschäftsführende Gesellschafter der Ges.m.b.H. fungierenden Angeklagten, insbesonders zur Beurteilung der subjektiven Tatseite bei den verfahrensgegenständlichen Abgabenverkürzungen ohne Bedeutung ist (Mayerhofer-Rieder 2 § 281 Z 4 ENr. 63-67). Mit Rücksicht auf die Unerheblichkeit des Vernehmungsthemas wurden durch die Abweisung der Beweisanträge keine Verteidigungsrechte der Beschwerdeführer beeinträchtigt. Die Reklamation von Feststellungsmängeln (Z 9 lit. a) hinsichtlich der Art und des Umfangs der von den Angeklagten ausgeübten geschäftlichen Tätigkeit erweist sich gleichfalls als nicht stichhältig.

Denn soweit die Angeklagte Gabriela B*** eine Feststellung vermißt, sie sei (nur) "am Papier" Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Ges.m.b.H., in Wahrheit aber "einzig und allein Angestellte" des Unternehmens gewesen, sind ihr die Urteilskonstatierungen entgegenzuhalten, die eindeutig davon ausgehen, daß Gabriela B*** nicht nur als Geschäftsführerin der Ges.m.b.H. gemeinsam mit dem Angeklagten Rene J*** die Verkürzung der von der Gesellschaft zu entrichtenden Abgaben bewirkt, sondern auch aus ihrer Beteiligung an der Gesellschaft Einkünfte bezogen hat, die sie dem Finanzamt nicht offenlegte.

Der bezügliche Beschwerdeeinwand des Angeklagten Rene J*** hinwieder, es hätte geprüft werden müssen, ob (auf seiner Seite) nicht nur fahrlässiges Verhalten vorliege, zielt offensichtlich darauf ab, dessen ausdrücklich konstatierten Vorsatz (Band II S 50) bei der Bewirkung der Abgabenverkürzungen in Frage zu stellen, womit dieser Beschwerdeführer nicht am Urteilssachverhalt festhält, sondern lediglich die der Annahme der subjektiven Tatseite zugrunde liegende Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz bekämpft. Zu Recht wird in der gemeinsamen Beschwerdeschrift jedoch darauf hingewiesen, daß für die Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG auf der inneren Tatseite neben dem Vorsatz bezüglich der Verletzung der (Umsatzsteuer-)Voranmeldungspflicht erforderlich ist, daß der Täter eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer nicht nur für möglich, sondern für gewiß hält (vgl. hiezu EvBl. 1984/107). Eine dahin lautende Feststellung läßt aber das angefochtene Urteil vermissen. Wegen des aufgezeigten Mangels ist der insoweit ergangene Schuldspruch zu Punkt III nach § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO nichtig und in dem sich daraus ergebenden Umfang die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden. Den Nichtigkeitsbeschwerden war daher teilweise Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Punkt III des Schuldspruchs sowie in den Strafaussprüchen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Im übrigen waren die Nichtigkeitsbeschwerden zu verwerfen. Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten Rene J*** und Gabriela B*** sowie die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.