TE OGH 1986/9/11 12Os119/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.September 1986 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes HONProf. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Steinhauer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Josef C*** wegen des Vergehens nach § 1 Abs 1 lit a und c PornG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 17. Juni 1986, GZ 3 b Vr 1632/85-13, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Pölzl zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und über den Angeklagten unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB eine Geldstrafe von

180 (einhundertachtzig) Tagessätzen verhängt. Der Tagessatz wird mit 80 (achtzig) S bestimmt und die Ersatzfreiheitsstrafe it 90 (neunzig) Tagen festgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef C*** des Vergehens nach § 1 Abs 1 lit a und c PornG schuldig erkannt. Darnach hat er am 7.Dezember 1985 in Wien in gewinnsüchtiger Absicht die im Urteilsspruch unter den Punkten I/ bis III/ im einzelnen bezeichneten unzüchtigen Videokassetten, Laufbilder und Druckwerke zum Zweck der Verbreitung vorrätig gehalten und anderen angeboten.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit seiner auf die Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt. In Ausführung der Mängelrüge (Z 5) wendet die Beschwerde ein, es sei auf Grund des Urteils nicht nachvollziehbar, wie das Erstgericht zur Feststellung gelangte, daß der Angeklagte für die Prüfung der im Sex-Shop zur Verbreitung vorrätig gehaltenen bzw. anderen angebotenen Waren in strafrechtlicher Hinsicht allein verantwortlich gewesen ist, sodaß das Urteil "mangelhaft und unvollständig" sei. Dabei übersieht sie jedoch, daß das Schöffengericht aus der vom Angeklagten eingestandenen Tatsache, geschäftsintern für die Kontrolle der Waren auf ihre Vereinbarkeit mit dem PornG zuständig gewesen zu sein und es (bewußt) unterlassen zu haben, diese Waren (und damit auch jene, die Gegenstand des Schuldspruchs sind) auf die Möglichkeit eines absolut unzüchtigen Inhalts zu prüfen, mängelfrei auf den zur Erfüllung der subjektiven Tatseite des Vergehens nach § 1 PornG erforderlichen Tatbestandsvorsatz des Angeklagten schließen konnte, womit aber den Urteilsgründen jenes Tatsachensubstrat in unmißverständlicher Weise zu entnehmen ist (vgl. US 16), aus dem in rechtlicher Beziehung die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten folgt. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers haftet dem Urteil auch die behauptete Undeutlichkeit nicht an, weil daraus sehr wohl eindeutig zu entnehmen ist, was das Gericht dem Angeklagten (in tatsächlicher Hinsicht) vorwirft (US 5 ff., 16).

Nicht im Recht ist die Beschwerde aber auch, soweit sie sich - teils formal noch in der Mängelrüge, im übrigen (und der Sache nach ausschließlich) in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) - dagegen wendet, daß dem Angeklagten ein Handeln in gewinnsüchtiger Absicht angelastet wird. Denn gewinnsüchtige Absicht liegt vor, wenn der Täter durch die Tat für sich oder einen Dritten einen Vermögensvorteil im wirtschaftlichen Sinn anstrebt; Handeln um eigenen Vorteils willen ist somit nicht erforderlich (Leukauf-Steininger, Nebengesetze 2 ENr. 65 zu § 1 PornG; vgl. ÖJZ-LSK 1978/355, 1979/173, 174). Demnach handelt gewinnsüchtig auch ein Angestellter, dessen Absicht darauf gerichtet ist, daß der aus dem Verkauf pornographischer Gegenstände resultierende Vorteil dem Geschäftsinhaber zufließen soll. Im übrigen hat der Angeklagte selbst zugestanden, daß er und seine Gattin von den Einkünften des Sex-Shops gelebt haben (vgl. S 83). Der Annahme eines Handelns in gewinnsüchtiger Absicht haftet somit ein Rechtsirrtum nicht an. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher zur Gänze als unbegründet, weshalb sie zu verwerfen war.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach § 1 Abs 2 PornG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten. Es wertete den raschen Rückfall und die mehrfachen, auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen als erschwerend, als mildernd hingegen den Beitrag zur Wahrheitsfindung. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Verhängung einer Geldstrafe anstatt der Freiheitsstrafe, in eventu die bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe an.

Die Berufung ist berechtigt.

Der Angeklagte ist, wie er im Gerichtstag dargetan hat, nicht mehr in einem Sex-Shop tätig. Es besteht somit keine akute Rückfallsgefahr und daher auch keine Notwendigkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe, um ihn von der Begehung weiterer, insbesondere einschlägiger strafbarer Handlungen abzuhalten. Da unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles auch nicht generalpräventive Erwägungen die Verhängung einer Freiheitsstrafe gebieten, war in Stattgebung der Berufung unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB auf eine dem Verschulden des Angeklagten angemessene Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen zu erkennen. Ausgehend von seinem Einkommen im Zeitpunkt des Urteils erster Instanz - er erhielt eine Arbeitslosenunterstützung in Höhe von monatlich 5.700 S netto - und unter Berücksichtigung seiner potentiellen Verdienstmöglichkeiten, die sich in der Zwischenzeit tatsächlich realisiert haben - er bezieht derzeit als Angestellter ein monatliches Nettoeinkommen von 10.500 S -, war die Höhe des Tagessatzes mit 80 S festzusetzen.

Bedingte Nachsicht der Geldstrafe wurde nicht begehrt, ihre Voraussetzungen liegen mit Rücksicht auf das Vorleben des Angeklagten auch nicht vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.