TE OGH 1986/10/2 7Ob615/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alois (Luis) H***, Konstrukteur, Wien 21, Gerasdorferstraße 131, vertreten durch Dr. Franz Drahos, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei K*** & C0, Bankkommanditgesellschaft, Wien 1, Wipplingerstraße 25, vertreten durch Dr. Klaus Braunegg, Dr. Klaus Hoffmann, Dr. Karl Preslmayer und Dr. Horst Auer, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 11,400.000,-- samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 20. März 1986, GZ. 1 R 10/86-37, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 23. Oktober 1985, GZ. 14 Cg 124/82-29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 56.532,15 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.175,65 an Umsatzsteuer und S 21.600,-- an Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war Alleininhaber der nicht protokollierten Firma Louis H***, Maschinenfabrik, Hagenbrunn, Brünner Straße 225-241. Er war auch Alleininhaber der prot. Fa. Maschinenfabrik Louis H***, Verkauf, Kunden- und Ersatzteildienst, Füchtorf bei Versmold, Bundesrepublik Deutschland, und cooperierte mit der Fa. H***-F***, Salaison Automatique Moderne Lyon, die sich als Filiale der Maschinenfabrik H*** bezeichnete. Der Kläger fertigte in der zwischen 1969 und 1974 aufgebauten Betriebsstätte in Hagenbrunn nach eigenen Patenten Maschinen für die Fleischwarenindustrie, wobei er bis zu 130 Dienstnehmer beschäftigte. Das Unternehmen war stark exportorientiert, da über 90 % der Erzeugnisse im Ausland abgesetzt wurden.

Der Kläger begehrt die Zahlung von S 11,400.000 samt Anhang und bringt vor, höhere Investitionen auf Grund einer Umsatzsteigerung hätten eine Fremdfinanzierung des österreichischen Unternehmens erfordert. Die Beklagte habe dem Kläger als Hausbank gegen Besicherung (Hypothek auf der Betriebsliegenschaft, Forderungszessionen) mehrere Kredite gewährt, die im Jahre 1974 mit rund S 20 Mio. ausgehaftet hätten. Überziehungen des Kreditrahmens seien mit Zustimmung der Beklagten erfolgt. Mit Schreiben vom 3. Mai 1974 habe die Beklagte alle Kredite vereinbarungswidrig und ohne Not zur sofortigen Rückzahlung fällig gestellt. Der Debetsaldo sei durch die vorhandenen Vermögenswerte aller Unternehmen des Klägers abgedeckt gewesen. Eine Rückführung der ausländischen Vermögenswerte des Klägers nach Österreich sei aber nicht möglich gewesen, weil die Beklagte durch "Zusammenspiel mit dem Prokuristen des deutschen Unternehmens Johann P***" dies verhindert habe. In der Folge habe die Beklagte die Eröffnung des Konkursverfahrens beim Kreisgericht Korneuburg beantragt. Am 5. Juli 1974 sei das Konkursverfahren ohne Anhörung des Klägers eröffnet worden. Zu diesem Zeitpunkt sei jedoch das Unternehmen des Klägers nicht konkursreif gewesen. Die Zahlungsunfähigkeit sei vielmehr erst durch die Konkurseröffnung eingetreten. Einen vom Kläger angestrebten Zwangsausgleich habe die Beklagte ohne Angabe von Gründen verhindert. Das Realisat des deutschen Konkursvermögens, betreffend das Unternehmen H*** in Füchtorf, habe durch das Zusammenwirken der Beklagten mit Johann P*** nur eine teilweise Befriedigung des Schuldenstandes in Österreich erbracht. Die Beklagte habe sich weiters um die Einbringlichmachung der zedierten Beträge überhaupt nicht gekümmert. Nach Aufhebung des Konkursverfahrens in Österreich hafte der Kläger nun persönlich für den Ausfall in der dritten Klasse der Konkursforderungen mit rund S 10,400.000,--. Darüber hinaus sei durch die Abwicklung eines Konkurses der tatsächliche Wert des Unternehmens des Klägers in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland vernichtet worden. Der Zeitraum zwischen der Fälligstellung der Kredite durch die Beklagte und dem Konkursantrag sei für den Kläger zu kurz gewesen, um eine Umschuldung der langfristigen Verbindlichkeiten durchzuführen. Der durch diese schuldhafte Handlung der Beklagten dem Kläger entstandene Schaden betrage "Millionen", wovon der Kläger derzeit nur einen Betrag von S 1 Mio. geltend mache. Das Verschulden der Beklagten liege darin, daß sie einerseits Johann P*** zur Untreue gegenüber dem Kläger verleitet, vereinbarungswidrig den Gesamtkredit fälliggestellt, im Konkursantrag einen Hinweis auf vorhandene Deckung durch Absonderungsrechte unterlassen, sowie die Abrechnung der Zessionen verweigert habe, wodurch dem Kläger die Möglichkeit genommen worden sei, selbst zum Zweck der Einforderung aktiv zu werden.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, sie habe dem Kläger im Jahre 1973 drei Kredite eingeräumt, nämlich einen Investitionskredit mit einem Rahmen von S 2,500.000,--, einen Abstattungskredit mit einem Rahmen von S 7,500.000,-- und einen Kontokorrentkredit mit einem Rahmen von S 5,000.000,--. Die Kredite seien durch hypothekarische Sicherstellung, persönliche Haftung des Klägers und "Kundenzessionen" besichert worden. Allen Verträgen seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen idF vom 1. Juli 1971 (AGBKr) zugrunde gelegen. Danach sei das Kreditinstitut zur jederzeitigen Vertragskündigung mit sofortiger Wirkung berechtigt, wenn der Kunde unrichtige Angaben gemacht habe, eine wesentliche Verschlechterung seines Vermögens oder eine erhebliche Vermögensgefährdung eingetreten sei oder wenn er der Aufforderung zur Stellung oder Verstärkung von Sicherheiten nicht nachkomme. Der Kläger habe die Kreditrahmen in der Folge überzogen und die vereinbarte Abtretung nicht durchgeführt. Es hätten sich außerdem weitere Verbindlichkeiten bei mehreren Gläubigern herausgestellt. Weiters habe der Kläger im Jahre 1973 hohe Entnahmen getätigt. Im April 1974 sei er nicht mehr in der Lage gewesen, für akzeptierte Wechsel Deckung zu geben. Da der Kläger die wiederholt geforderten Aufklärungen nicht erbracht, die Überziehungsbeträge nicht zurückgeführt und keine Rückzahlungen geleistet habe, weiters Doppelzessionen erfolgt und abgetretene Forderungen von ihm kassiert worden seien, habe die Beklagte schließlich mit Schreiben vom 3. Mai 1974 die Geschäftsverbindung gekündigt und die aushaftenden Kreditsalden fällig gestellt. In der Folge habe sich noch herausgestellt, daß die Buchhaltung des Klägers seit Februar 1974 im Rückstand gewesen sei. Bei einer Besprechung mit Vertretern von Großgläubigern am 31. Mai 1974 habe sich außerdem eine Überschuldung des klägerischen Unternehmens ergeben. Trotz Einschaltung des Kreditschutzverbandes von 1870 (KSV) habe der Kläger den ihm empfohlenen Ausgleichsantrag nicht gestellt. Der KSV habe sodann der Beklagten mitgeteilt, es liege an ihr, den Schwebezustand durch Stellung eines Konkursantrages zu beenden. Die Beklagte habe sodann beim zuständigen Kreisgericht Korneuburg einen Konkursantrag gestellt. Das Konkursverfahren über das Vermögen des Klägers sei am 5. Juli 1974 eröffnet worden. Die Forderung der Beklagten aus den drei Krediten habe damals S 23,364.086,80 betragen. Die Beklagte habe im Konkursantrag die Absonderungsrechte nicht angeführt, weil die aushaftende Forderung den Wert der Sicherheiten bei weitem überstiegen habe. Nach Realisierung aller Absonderungswerte habe sich später noch immer eine ungedeckte Forderung der Beklagten gegenüber dem Kläger in der Höhe von rund S 6 Mio. ergeben. In der Folge sei über Betreiben des österreichischen Masseverwalters über das Vermögen des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland (prot. Fa. Maschinenfabrik Louis H*** in Füchtorf) das Konkursverfahren eröffnet worden, weil man sich dadurch den Zufluß namhafter Beträge in die österreichische Konkursmasse erwartet habe. Im Ergebnis sei aber dann ein solcher Zufluß nicht erfolgt.

Das Erstgericht wies die Klage ab und traf folgende Feststellungen:

Die Geschäftsverbindung zwischen den Streitteilen geht auf das Jahr 1972 zurück. In der Folge kam es zu einer Kreditverbindung. Der Kläger benötigte auch zur Abdeckung eines bei der

C***-B*** seinerzeit aufgenommenen Investitionsdarlehens Kapital. Die Beklagte gewährte dem Kläger drei Kredite in der Höhe von insgesamt S 15 Mio., die über drei Konten abgewickelt wurden: einen Investitionskredit, Rahmen höchstens S 2,500.000,--, rückführbar in 8 Teilbeträgen ab 31. Dezember 1972; weiters einen Abstattungskredit, Rahmen höchstens S 7,500.000,--, rückzahlbar in Raten ab Oktober 1973; und schließlich einen Kontokorrentkredit, Rahmen höchstens S 5,000.000,--, mit Laufzeit bis 31. Dezember 1973. Dem Kläger wurde auch noch im November 1973 ein Wechselkreditrahmen von S 4,000.000,-- ausschließlich zur Finanzierung von Exportgeschäften mit Garantien der österreichischen Kontrollbank AG und Bürgenhaftung der Republik Österreich nach dem Ausfuhrförderungsgesetz eingeräumt.

Allen Kreditvereinbarungen lagen vereinbarungsgemäß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen idF vom 1. Juli 1971 zugrunde sowie die jeweils mit den einzelnen Verträgen abgeschlossenen Sondervereinbarungen, deren Inhalt das Erstgericht seinen Feststellungen zugrundelegte. Die Besicherung der einzelnen Kredite erfolgte durch pfandrechtliche Sicherstellung auf Liegenschaften des Klägers, gesonderte persönliche Haftung des Klägers als Bürge und Zahler und durch Zession von Kundenforderungen. Hinsichtlich der Zessionen hatten Einzelzessionen offen zu erfolgen, inkassierte Beträge hatte der Kläger unverzüglich abzuführen. Bei Nichteinhaltung einer dieser Vertragsbestimmungen konnte der Kredit sofort gekündigt werden. Die Beklagte hat dann die bei der C***-B***

bestehenden Kredite des Klägers eingelöst. Dabei ergab sich, daß dort höhere Beträge aushafteten, als der Kläger gegenüber der Beklagten beim Ansuchen um Kreditgewährung angegeben hatte. Die Beklagte bezahlte dennoch die Verbindlichkeiten des Klägers bei der C***-B***, um insbesondere die Pfandfreilassungen zu ihren Gunsten zu erhalten.

Mit 15. Mai 1973 war der dem Kläger von der Beklagten eingeräumte Investitionskredit mit S 2,187.500,--, der Abstattungskredit mit S 7,500.000,-- und der Kontokorrentkredit mit S 8,638.997,99 ausgenützt. Dieser Debetstand verschlechterte sich dann weiters im Gesamtergebnis, so daß sich ein Betrag von S 23,535.289,-- gegenüber dem seinerzeitigen Gesamtkreditrahmen von S 15 Mio. ergab. Wegen der für Ende 1973 vereinbarten Rückführungspflicht des Kontokorrentkredites stand eigentlich nur mehr ein Kreditrahmen von S 8,700.000,-- zur Verfügung. Trotz dieser Überziehungen hatte der Kläger bis September 1973 keine Zessionen erteilt. Zu dieser Zeit stellten sich auch der Beklagten bis dahin nicht bekannt gewesene weitere Verbindlichkeiten des Klägers heraus. Im April 1974 war der Kläger nicht in der Lage, die seinerzeit von ihm ausgestellten Wechsel einzulösen, weil keine finanzielle Deckung vorhanden war. Nach zahlreichen Unterredungen mit dem Kläger und nach einem Schriftwechsel, sowie nach einer Überprüfung der Buchhaltung des klägerischen Unternehmens (deren Ergebnis in einem Aktenvermerk vom 18. April 1974 festgehalten wurde; der Inhalt dieses Aktenvermerkes wurde vom Erstgericht seinen Feststellungen zugrundegelegt) und neuerlicher schriftlicher Aufforderung, sich vertragskonform zu verhalten, hat dann die Beklagte mit Schreiben vom 3. Mai 1974 die Geschäftsverbindung aufgekündigt und damit den Gesamtsaldo zur sofortigen Rückzahlung fällig gestellt. Als Gründe für die Beendigung der Geschäftsverbindung nannte die Beklagte insbesondere schwerwiegende Verstöße gegen getroffene Vereinbarungen, vor allem Überziehungen des Kreditrahmens. Der Kläger wurde um Rückzahlungsvorschläge ersucht.

In der Folge stellte die Beklagte fest, daß der Kläger auch bei anderen Gläubigern erhebliche Verbindlichkeiten besaß. Nach Einschaltung des Kreditschutzverbandes - die nicht von der Beklagten veranlaßt wurde - kam es zu mehreren Besprechungen. Der Kreditschutzverband empfahl dem Kläger, einen Ausgleichsantrag zu stellen. Da der Kläger einen solchen Antrag nicht einbrachte, stellte es der Kreditschutzverband der Beklagten wegen der offensichtlichen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit des Klägers anheim, einen Konkursantrag zu stellen. Die Beklagte hatte mit dem Kläger in der Zeit zwischen der Fälligstellung des Kredites und dem Konkursantrag keinen Kontakt, eine Hypothekarklage wurde seitens der Beklagten nicht eingebracht. Die Beklagte hat dem Kläger den beabsichtigten Antrag auf Konkurseröffnung nicht angekündigt. Da die Beklagte einen weiteren Substanzverlust des klägerischen Unternehmens befürchtete, insbesondere eine Verminderung der Aktiva bei einer weiteren geschäftlichen Tätigkeit des Klägers, stellte die Beklagte am 21. Juni 1974 einen Konkursantrag beim Kreisgericht Korneuburg. Hinsichtlich der Konkursvoraussetzungen berief sich die Beklagte auf ein Schreiben des Kreditschutzverbandes vom 14. Juni 1974. Nach einer Aufstellung des genannten Verbandes betrugen die Aktiva des klägerischen Unternehmens in Österreich rund 20 Mio., die Passiva rund 30 Mio. Das Konkursgericht hat nach Anhörung des Prokuristen der Beklagten, Manfred W***, und des Leiters der Kreditabteilung der Beklagten, Dr. Otto H***, und nach vergeblichem Versuch, den Kläger zu vernehmen, mit Beschluß vom 5. Juli 1974 das Konkursverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet (AZ 6 S 12/74). Der Kläger hat den Konkurseröffnungsbeschluß nicht bekämpft. Die Beklagte hat in ihrem Antrag auf Konkurseröffnung vom 21. Juni 1974 ihre Forderung mit S 22,534.406,29 zuzüglich Zinsen angegeben. Absonderungsrechte wurden nicht angeführt. In der Forderungsanmeldung vom 19. August 1974 hat die Beklagte ihre Gesamtforderung mit S 24,648.672,07 angegeben und einzeln angeführte Absonderungsrechte mit S 17,473.672,07 bewertet. In der dritten Klasse der Konkursforderungen hat die Beklagte eine Forderung von S 7,175.000,-- angemeldet. Im Zuge des Anmeldungsverfahrens haben die Gläubiger insgesamt 378 Forderungen angemeldet. Ein vom Kläger gestellter Antrag auf Durchführung eines Zwangsausgleiches scheiterte an der Zustimmung der Beklagten. Das Konkursverfahren wurde nach Verteilung des vorhandenen Massevermögens mit Beschluß des Kreisgerichtes Korneuburg vom 14. April 1982 aufgehoben. Die Beklagte hatte nach Realisierung aller Absonderungsrechte und unter Berücksichtigung der für die Gläubiger dritter Klasse ausgeworfenen Quote von 22 % einen Ausfall von rund S 5 Mio.

Nach den Ergebnissen des Konkursverfahrens war das Unternehmen des Klägers nicht mehr lebensfähig.

Nicht festzustellen vermochte das Erstgericht, daß die Beklagte die Abrechnung der Zessionen verweigert hat. Es ist auch nicht erwiesen worden, daß der Kläger in der Lage gewesen ist, Zessionen selbst einzutreiben. Aus dem Prüfungsbericht der Beklagten vom 18. April 1974 ergibt sich das Gegenteil.

Der Masseverwalter war bemüht, die Vermögenswerte des Unternehmens H***-Füchtorf in die österreichische Konkursmasse einzubringen. Dies ist ihm aber nicht gelungen. Über Betreiben des Masseverwalters wurde auch hinsichtlich des deutschen Vermögens ein Konkursverfahren eröffnet, das dann am 12. November 1982 mangels greifbarer Masse eingestellt wurde.

Johann P*** war seinerzeit Prokurist des deutschen Unternehmens. Der Kläger hatte ihm bereits im Mai 1974 die Prokura entzogen. Die Beklagte hat weder vor, noch während des Laufes des Konkursverfahrens über das Vermögen des Klägers in Österreich etwas unternommen, um Johann P*** zum Nachteil des Klägers zu beeinflussen. Sie hat ihn auch nicht angestiftet, die deutschen Vermögenswerte dem Zugriff des Klägers zu entziehen. Die Beklagte hat Johann P*** auch nicht beauftragt, die von

H***-Österreich exportierten und in der Gewahrsame von H***-Füchtorf befindlichen Maschinen und Geräte zu "verräumen". Es gibt auch keinen Hinweis darauf, daß Johann P*** der Beklagten Gelder zugeführt hat. Ein Einwirken der Beklagten auf Johann P*** zum Nachteil des Klägers konnte nicht

festgestellt werden.

In seiner rechtlichen Beurteilung kam das Erstgericht zum Ergebnis, daß die Beklagte zur Fälligstellung des gesamten Kreditsaldos auf Grund der erwiesenen Verstöße des Klägers vertraglich berechtigt gewesen sei. Daß die Beklagte sogleich einen Konkursantrag gestellt und nicht etwa zunächst gelindere Mittel (Klageführung) angewandt habe, könne ihr nicht zum Verschulden zugerechnet werden, weil die von ihr angestrebte Rechtsdurchsetzung nicht unberechtigt gewesen und auch nicht schikanös iS des § 1295 Abs 2 ABGB erfolgt sei. Auch die Unterlassung der Anführung bestehender Absonderungsrechte im Konkursantrag stelle letztlich kein die Beklagte belastendes Element dar, da sich nach dem Konkurs herausgestellt habe, daß immer noch ein Ausfall in der dritten Klasse der Konkursforderungen von rund S 5 Mio. vorgelegen sei. Im übrigen seien die Feststellungen nicht geeignet, der Beklagten irgend eine vertragliche oder deliktische Haftung im Sinne des Klagevorbringens anlasten zu können.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und erachtete die dem Erstgericht vom Kläger vorgeworfenen Verfahrensmängel nicht als gegeben. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Berufungsgericht aus, wenn dem Kläger auch zuzugeben sei, daß die bloße Tatsache der Kreditrahmenüberziehungen noch nicht die Fälligstellung aller Kredite gerechtfertigt hätte, weil diesbezüglich konkludente Vereinbarungen vorgelegen seien, so könne dies sicher nicht mehr für die Zeit gelten, in der von der Beklagten die Kreditrückzahlung oder zumindest die Rückführung in den Rahmen mehrfach begehrt und vom Kläger nicht vorgenommen worden sei. Der Kläger könne sich nicht auf Treu und Glauben berufen, wonach ihn nämlich die Beklagte als Hausbank nicht "im Stich lassen" hätte dürfen, wenn er sich, wie festgestellt, selbst vertragswidrig verhalten habe und zugebe, bereits Anbahnungen zu einer weiteren Umschuldung vorbereitet und damit seine Verpflichtung verletzt zu haben, praktisch ausschließlich über seine Hausbank seine Geschäfte abzuwickeln. Der Konkurseröffnungsantrag der Beklagten sei formell und sachlich berechtigt gewesen. Er könne daher keine Haftungsgrundlage für die geltend gemachten Schadenersatzansprüche darstellen. Feststellungen über eine schikanöse Rechtsausübung der Beklagten iS des § 1295 Abs 2 ABGB seien nicht vorhanden. Auch wenn die Beklagte im Konkurseröffnungsantrag und ihre Leute bei der Einvernehmungstagsatzung die Absonderungsrechte bekanntgegeben hätten, wäre die Einschätzung der Vermögenslage des Klägers durch das Konkursgericht nicht zwingend so gewesen, daß die Konkurseröffnung unterblieben wäre.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die - rechtzeitige (Zustellung der Berufungsentscheidung 18. April 1986, Revision zur Post gegeben am 16. Mai 1986) - Revision des Klägers aus den Revisionsgründen des § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, es im klagestattgebenden Sinn abzuändern, in eventu es dahin abzuändern, daß die Schadenersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die vom Kläger geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Unberechtigt ist insbesondere der Vorwurf, das Berufungsgericht habe ohne Beweiswiederholung und sohin unzulässig ergänzende Feststellungen getroffen, um die Beweisrüge des Klägers zu verwerfen (Punkt I/1 der Revision). Das Berufungsgericht hat nach dem Inhalt des Protokolls über die mündliche Berufungsverhandlung ON 36 eine teilweise Beweiswiederholung durch Verlesung aller Beiakten und Urkunden durchgeführt (§§ 281 a, 463 ZPO). Der Kläger übersieht bei Ausführung des Revisionsgrundes des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO im übrigen, daß das Berufungsverfahren nur mangelhaft bleibt, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge überhaupt nicht auseinandersetzt (5 Ob 11/75), nicht aber schon dann, wenn es sich nicht mit jedem einzelnen Argument des Beschwerdeführers befaßt, und daß alle Erwägungen des Berufungsgerichtes, die - ohne gleichzeitig eine positive Verfahrensvorschrift zu verletzen - die Lösung der Tatfrage zum Gegenstand haben, der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen sind (3 Ob 622/80, 3 Ob 562/85). Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können nicht nach § 503 Abs 1 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (Punkt I/6 und 7 der Revision; SZ 48/142).

Bei Ausführung des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, "1.) P***", geht der Kläger nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, sondern behauptet, ein gravierendes Indiz für die Richtigkeit seines Vorbringens ergebe sich aus vorliegenden Beilagen. Ferner sei eine "endgültige" rechtliche Beurteilung nicht ohne Einvernahme der von ihm beantragten Zeugen Rechtsanwälte B*** und R*** möglich. In der Unterlassung der Vernehmung dieser Zeugen hat aber das Berufungsgericht keinen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens gesehen (S 16 f des Urteils des Berufungsgerichtes). Daß die Beweiswürdigung der Vorinstanzen durch das Revisionsgericht nicht überprüft werden darf, wurde bereits dargelegt (Fasching IV 310).

Unter Punkt II/2 der Revisionsausführungen, "Kreditfälligstellung", macht der Kläger geltend, die Beklagte sei nach den festgestellten Umständen zur Fälligstellung nicht berechtigt gewesen, zumal sie vom Anfang an hätte wissen müssen, daß diese nur den Konkurs oder eine weitere Umschuldung bedeuten konnte; die Beklagte sei zudem bestens abgesichert gewesen. Für die rechtliche Beurteilung wesentlich ist es, ob die Fälligstellung der Kredite durch die Beklagte vertragswidrig erfolgte oder zwar vertragsgemäß, aber in (offenbarer) Schädigungsabsicht (§ 1295 Abs 2 ABGB).

Nach den Vereinbarungen der Streitteile (Kreditvertrag Beilage 5, Punkt 10, Kreditvertrag Beilage 6, Punkt 16) war die Beklagte befugt, den Kredit fälligzustellen, wenn eine wichtige Bestimmung des Kreditvertrages durch den Kläger verletzt wird oder Umstände bekannt werden, die geeignet sind, das Vertrauen in die Kreditwürdigkeit des Klägers zu erschüttern, wie insbesondere eine wesentliche Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse des Klägers, die Zahlungsunfähigkeit des Klägers oder ein Verzug mit der Zahlung einer fälligen Leistung von mehr als 14 Tagen. Die AGB (Punkt 36) berechtigen die Beklagte überdies zur Beendigung der Geschäftsverbindung (und damit zur Fälligstellung der Saldi) aus "wichtigem Grund", insbesondere, wenn der Kunde unrichtige Angaben gemacht hat oder eine wesentliche Verschlechterung seines Vermögens oder eine erhebliche Vermögensgefährdung eintritt oder der Kunde der Aufforderung zur Stellung oder Verstärkung von Sicherheiten nicht nachkommt (Beilage 11).

Der Kläger war zum Zeitpunkt der Fälligstellung der Kredite nach den Feststellungen zahlungsunfähig (vgl. auch Beilage 28 und das Gutachten des Sachverständigen Dr. Schwarzenberg in 1 Cg 4/77 des Kreisgerichtes Korneuburg, S 58 f). Schon dieser Umstand allein berechtigte die Beklagte zu ihrem Vorgehen. Dazu kommt, daß sich bereits bei Einlösung der bei der C***-B***

bestehenden Kredite des Klägers ergeben hatte, daß dort höhere Beträge aushafteten, als der Kläger gegenüber der Beklagten beim Ansuchen um Kreditgewährung angegeben hatte, daß der Kläger den ihm eingeräumten Kreditrahmen ganz erheblich überzog sowie die vereinbarten Rückzahlungen nicht einhielt und der Kläger der Beklagten verschiedene Verbindlichkeiten nicht bekanntgab. Ferner steht fest, daß der Kläger für die Beklagte bestimmte Sicherheiten anderen übergab und daß nach dem Ergebnis der von der Beklagten vom

8. bis 17. April 1974 vorgenommenen, in der Aktennotiz Beilage 39 festgehaltenen Prüfung gravierende Mängel im Unternehmen des Klägers, wie eine nicht aufgearbeitete und nicht korrekt geführte Buchhaltung, bestanden. Es lagen damit eine Reihe von Umständen vor, die geeignet waren, das Vertrauen der Beklagten in die Kreditwürdigkeit des Klägers zu erschüttern. Die Fälligstellung der Kredite war deshalb nicht vertragswidrig. Dafür, daß diese gleichwohl in (offenbarer) Schädigungsabsicht erfolgte, gibt es keinen Hinweis.

Unter Punkt II/3 der Revision, "Mißbräuchlicher Konkurseröffnungsantrag", macht der Kläger der Beklagten zum Vorwurf, sie hätte wegen der weitreichenden Konsequenzen eines Konkursantrages die Pflicht zu einer besonders korrekten Vorgangsweise bei der Antragstellung gehabt und hätte daher in ihrem Antrag auf ihre Absonderungsrechte und die ausländischen Vermögenswerte des Klägers hinweisen müssen. Der Beklagten habe ein Rechtsschutzbedürfnis gefehlt, da sie auf einfachere und zweckmäßigere Weise als im Konkursverfahren die Begleichung ihrer Forderung hätte erreichen können.

Der Kläger bezieht sich mit diesen Ausführungen ausdrücklich auf eine Abhandlung von Rainer Sprung, "Zum Mißbrauch des Konkurseröffnungsantrages", JBl 1969, 237 ff insbesondere 243 ff, die er auszugsweise wiedergibt. Nach einer aaO 243 ff wiedergegebenen Meinung von Jaeger-Weber, der Sprung im Ergebnis zustimmt, besteht für den Konkurseröffnungsantrag zwar in der Regel kein Anlaß zu einer besonderen Prüfung nach dem Rechtsschutzbedürfnis. Ein solches Bedürfnis könne jedoch nach der besonderen Lage des Einzelfalles fehlen. Es sei zu verneinen, wenn der Antragsteller konkursfremde Zwecke verfolge, wenn also lediglich auf die Herbeiführung einer außerhalb des Konkursprinzips liegende Nebenfolge der Konkurseröffnung abgestellt werde und der antragstellende Gläubiger vornehmlich die bevorzugte Betreibung der eigenen Forderung beabsichtige, etwa dadurch, daß er die Anhörung des Schuldners zur Angabe der noch zugriffsfähigen Vermögensstücke erreichen will oder den Schuldner nur unter Druck zu halten beabsichtigt, um Teilzahlungen zu erhalten. Das Rechtsschutzbedürfnis sei schließlich immer dann zu verneinen, wenn der Antragsteller auf eine einfachere und zweckmäßigere Weise als im Konkursverfahren die Begleichung seiner Forderung erreichen kann. Dies sei etwa bei dem Gläubiger der Fall, dessen Forderung pfandrechtlich vollständig gesichert sei.

Von einem Mißbrauch im aufgezeigten Sinn kann jedoch beim Konkursantrag der Beklagten nicht die Rede sein. Das Verfahren hat keine Anhaltspunkte dafür erbracht, daß die Beklagte mit ihrem Antrag etwa nur die Angabe zugriffsfähiger Vermögensstücke oder Teilzahlungen erhalten wollte. Dem Kläger kann aber auch nicht darin beigepflichtet werden, daß die Beklagte die Begleichung ihrer Forderung auch durch einfachere und zweckmäßigere Maßnahmen hätte erreichen können (Klage und Exekutionsführung). Ihre Forderung war nämlich keineswegs pfandrechtlich vollständig gesichert, wie sowohl aus der Anmeldung vom 19. August 1974 als auch aus dem Ergebnis des Konkurses hervorgeht.

Gemäß § 71 Abs 1 KO (aF) ist der Konkurs zu eröffnen, wenn der Gläubiger den Bestand seiner, wenngleich noch nicht fälligen, Konkursforderung und die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft macht. Der Kläger bestreitet nicht, daß diese Voraussetzungen vorlagen. Das Bestehen von Absonderungsansprüchen hat der Beklagten nicht die Antragsbefugnis genommen, da sie auch Konkursgläubigerin war. Ob und inwieweit ihre Absonderungsrechte die Beklagte deckten, ist unerheblich (Bartsch-Pollak, KO 3 351, Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht 25; SZ 17/24; vgl. dagegen Bartsch-Heil, Grundriß des Insolvenzrechtes 4 155, wonach der Absonderungsgläubiger nur antragsberechtigt ist, soweit er im Konkurs einen Anspruch geltend machen kann, zB mit dem deckungslosen Teil seiner Forderung. Für den vorliegenden Fall ergäbe sich allerdings hiedurch wegen des nicht gedeckten Teils der Forderung der Beklagten keine Änderung an der Antragslegitimation der Beklagten). Ein Hinweis der Beklagten in ihrem Konkurseröffnungsantrag auf bestehende Absonderungsrechte für einen Teil ihrer Forderung war daher entbehrlich; seine Unterlassung kann weder als rechtswidrig, noch als schuldhaft angesehen werden. Die Dartuung vorhandener Vermögenswerte des Schuldners zur Deckung der vorhandenen Schulden war nicht Sache der antragstellenden Gläubigerin, da die Eröffnung des Konkurses voraussetzt, daß der Schuldner zahlungsunfähig ist (§ 68 KO aF).

Die Beklagte war daher zur Stellung ihres Antrages berechtigt, und es können ihr auch Unterlassungen bei ihrer Antragstellung nicht vorgeworfen werden.

Mit Recht haben deshalb die Vorinstanzen das Klagebegehren abgewiesen, so daß der Revision ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung erfolgte nach den §§ 41, 50 ZPO.