TE OGH 1986/12/2 2Ob586/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Horst P***, Angestellter, Eggenberger Gürtel 20, 8020 Graz, vertreten durch Dipl.Ing. Dr. Peter Benda, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Christine B***,Hausfrau, Eggenberger Gürtel 20, 8020 Graz, vertreten durch Dr. Franz Wiesner, Rechtsanwalt in Graz, wegen Einverleibung des Eigentumsrechtes, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 9. Jänner 1985, GZ 4 R 215/84-19, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 12.Juli 1984, GZ 14 Cg 231/83-9, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung:

Die Beklagte, welche schon bisher Eigentümerin von 5/8-Anteilen der Liegenschaft EZ 604 KG V Gries gewesen war, erwarb mit Kaufvertrag vom 28.7.1983 von Max M*** (M***) die in dessen Eigentum stehenden restlichen 3/8-Anteile und wurde bücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft.

In der Klage wird behauptet, Max M*** habe mit Notariatsakt vom 26.5.1983 seine 3/8-Anteile an der Liegenschaft dem Kläger geschenkt. Diese Schenkung sei der im selben Haus wie Max M*** wohnenden Beklagten bekannt gewesen. Unter Mitwirkung zum Vertragsbruch habe sie Max M*** veranlaßt, ihr seine einen Einheitswert von S 219.000 aufweisenden 3/8-Anteile um S 50.000 zu verkaufen. Es werde daher das Begehren gestellt, die Beklagte zur Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechtes des Klägers an den genannten 3/8-Anteilen an der Liegenschaft zu verurteilen. Die Beklagte beantragte Klagsabweisung, weil sie von dem zwischen dem Kläger und Max M*** geschlossenen Schenkungsvertrag keine Kenntnis gehabt habe.

Das Erstgericht gab der Klage statt.

Auf Grund der Berufung der Beklagten hob das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteige, und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig.

Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles.

Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist im Ergebnis nicht gerechtfertigt.

Nach den vom Erstgericht auf den Seiten 5 bis 17 und 21 getroffenen Feststellungen ist von folgendem, entscheidungserheblichen Sachverhalt auszugehen: Anläßlich der am 16.5.1983 erfolgten Besprechung eines Schreibens des Beklagtenvertreters vom 10.5.1983 in der Rechtsanwaltskanzlei Dris. Eisenberger teilte Max M*** dem Dr. Eisenberger mit, er wolle sich mit seiner Nichte, der Beklagten, nicht mehr herumärgern und seine Anteile an der Liegenschaft dem Kläger schenken, weshalb Dr. Eisenberger einen diesbezüglichen Schenkungsvertrag errichten möge. In einem von Dr. Eisenberger am 16.5.1985 an den Beklagtenvertreter gerichteten Schreiben wurde hierauf bereits ausdrücklich darauf hingewiesen, daß "Max M*** seine Liegenschaftsanteile an den Kläger übertragen" habe. Am 26.5.1983 erfolgte die Unterfertigung des notariellen Schenkungsvertrages, wobei ein Einheitswert der gesamten Liegenschaft von 584.000 S und ein Einheitswert der 3/8-Anteile von 219.000 S zugrundegelegt wurden. Nach der am 27.5.1983 vorgenommenen Anzeige des Schenkungsvertrages beim zuständigen Finanzamt teilte Dr. Eisenberger dem Beklagtenvertreter mündlich mit, daß der Kläger von Max M***, seinem Onkel, die 3/8-Anteile "erworben" habe. Schließlich gab er dies unter Hinweis auf den diesbezüglichen Notariatsakt auch noch im Schreiben an den Beklagtenvertreter vom 8.6.1983 bekannt, wobei er darauf verwies, daß der Notariatsakt mangels bisher erfolgter Steuervorschreibung noch nicht habe bücherlich durchgeführt werden können, das außerbücherliche Eigentum an der Liegenschaft und damit Nutzen und Gefahr daran aber am 26.5.1983 auf den Kläger übergegangen sei. Nach Einlangen der Unbedenklichkeitsbescheinigung stellte der Kläger am 5.10.1983 ein Grundbuchsgesuch zur Einverleibung seines Eigentums an den 3/8-Anteilen der Liegenschaft, worauf hervorkam, daß die Beklagte mit Max M*** in der Zwischenzeit den Kaufvertrag vom 28.7.1983 abgeschlossen und das bücherliche Alleineigentum an der Liegenschaft erworben hatte. Ihr war zufolge der schriftlichen und auch mündlichen Mitteilungen bekannt gewesen, daß dem Kläger hinsichtlich der 3/8-Anteile ein obligatorischer Anspruch auf Eigntumsübertragung zustand. Max M*** und seine Ehefrau hatten ihr gegenüber mehrfache Erklärungen, insbesondere auch schriftliche vom 22.6.1983, 5.7.1983 und 13.7.1983, abgegeben, wonach Dr. Eisenberger keine Vollmacht zur Verfassung der Korrespondenz mit der Beklagten gehabt habe. Im letztgenannten Schreiben hieß es ua.: "Wäre uns bekannt gewesen, daß die Schreiben von Christine B*** (= die Beklagte) vom 27.4. bzw. 10.5.1983 "eine Reaktion der Schreiben" von Dr. Eisenberger vom 14.4., 19.4. und 4.5.1983 darstellten, hätten wir dem Drängen des Horst P*** (=des Klägers) auf Übergabe der 3/8-Hausanteile sicherlich nicht nachgegeben, sondern einem Verkauf der Liegenschaftsanteile an Christine B*** zugestimmt. Herr Dr. Eisenberger hat die Schreiben vom 14.4., 19.4., 4.5.1983 und folgende ohne unser Wissen verfaßt bzw. hatte dieser dazu weder einen Auftrag noch eine Vollmacht". Im oben genannten Schreiben vom 27.4.1983 war u.a. von der Beklagten die Bereitschaft zum Ausdruck gebracht worden, mit Max M*** über einen Kauf seiner Liegenschaftsanteile zu verhandeln und mangels Annahme dieses Vorschlages die Einbringung einer Klage auf Aufhebung des Miteigentums angekündigt. Im Antwortschreiben vom 4.5.1983 teilte Dr. Eisenberger ua. mit, daß sich Max M*** einer freiwilligen Feilbietung der Liegenschaft nicht widersetzen werde. Am 21.7.1983 beauftragte Max M*** den Otto B***, den Ehegatten der Christine B***, ein Rangordnungsgesuch über die beabsichtigte Veräußerung seiner Liegenschaftsanteile einzubringen und sofort alle Schritte zu unternehmen, um den mit dem Kläger geschlossenen "Übergabsvertrag" betreffend die 3/8-Anteile rückgängig zu machen. Er sei zu diesem Vertrag durch Irreführung veranlaßt worden, in dem ihm der nunmehrige Kläger fälschlich mitgeteilt habe, daß Christine B*** von ihm, Max M***, im nachhinein für 10 Jahre einen Garagenmietzins fordern und ihn überhaupt aus dem Hause werfen wolle. Der Kläger habe durch Dr. Eisenberger ohne Auftrag namens des Max M*** an Christine B*** Forderungen stellen lassen, welche dieser tatsächlich niemals gestellt habe. Max M*** ist am 18.11.1983 verstorben. Sein Nachlaß wurde auf Grund Testamentes der Beklagten eingeantwortet. Nicht festgestellt werden konnte, daß der Notariatsakt vom 26.5.1983 aufgehoben wurde.

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht auf die neuere Rechtsprechung, wonach im Sinne der von Schilcher-Holzer erweiterten Lehre Koziols (JBl 1974, 445 ff., 512 ff.) dem Ersterwerber einer Liegenschaft gegenüber dem Zweiterwerber ein schadenersatzrechtlicher Restitutionsanspruch nach § 1323 ABGB zustehe, wenn letzterer den Vertragspartner des ersteren zum Vertragsbruch verleitet oder in arglistigem Zusammenspiel mit dem Vertragspartner bewußt zum Nachteil des Ersterwerbers gehandelt habe. Eine solche Verleitung zum Vertragsbruch liege hier unzweifelhaft vor, weil sich aus den schriftlichen Unterlagen und der Aussage Dris. Eisenberger eindeutig die Einflußnahme der Beklagten auf den Willen des Max M*** ergebe. Was die Frage des von Lehre und Rechtsprechung vorausgesetzten erkennbaren Besitzes des Ersterwerbers anlange, sei davon auszugehen, daß durch den Schenkungsvertrag eine erkennbare Änderung der Besitzverhältnisse an den 3/8-Anteilen nicht eingetreten sei, insbesondere auch, weil der Kläger ja schon bisher ebenfalls auf der Liegenschaft gewohnt habe. Der allfälligen Erkennbarkeit des Besitzes komme hier daher keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Wohl werde weiters angenommen, daß derjenige, der eine Liegenschaft bzw. einen Anteil derselben geschenkt bekommt, grundsätzlich weniger schutzwürdig erscheine als ein Käufer. Vorliegendenfalls müsse aber davon ausgegangen werden, daß auch der von Max M*** mit der Beklagten über die 3/8-Anteile geschlossene Kaufvertrag im Hinblick auf den im Verhältnis zum Einheitswert von S 219.000 geringen Kaufpreis von S 50.000 nahezu einem Schenkungsvertrag gleichkomme, darüber hinaus aber eine sehr massive Verleitung des Max M*** durch die Beklagte zum Vertragsbruch gegeben sei. Somit erscheine das Klagebegehren gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht erklärte, auf Grund der an den Kläger in Form eines Notariatsaktes erfolgten Schenkung sei dieser jedenfalls forderungsberechtigter Gläubiger des Max M*** geworden. Wenn sich die Beklagte bewußt über dieses Forderungsrecht hinweggesetzt habe, hafte sie nach den Grundsätzen des Schadenersatzrechtes für die geschehene Beeinträchtigung. Bei einem derartigen Schadenersatz- bzw. Restitutionsanspruch des beeinträchtigten Dritten werde das bewegliche Zusammenspiel bestimmter objektiver und subjektiver Elemente vorausgesetzt: Je größer die typische Erkennbarkeit der ersten Forderung sei, desto geringer brauche das Verschulden des Eingreifers zu sein. Je größer der Schuldvorwurf im einzelnen Falle erscheine, desto geringere Anforderungen seien an die Erkennbarkeit der Obligation zu stellen (Schilcher-Holzer, JBl 1974, 519). Eine Haftung werde daher von der neuen Rechtsprechung dann angenommen, wenn der Dritte den Leistungswillen des Vertragspartners des Geschädigten zu seinen Gunsten beeinflußt, ihn also zum Vertragsbruch verleitet oder wenn der Dritte arglistigerweise im Zusammenspiel mit dem Vertragspartner bewußt zum Nachteil des Geschädigten gehandelt habe. Bloße Schlechtgläubigkeit infolge Kenntnis von einem vertragswidrigen Verhalten des Veräußerers oder in diesem Zusammenhang zu vertretende bloße Fahrlässigkeit würde nur bei Verletzung eines durch Besitz verstärkten Forderungsrechtes ausreichen. Im Einzelfall sei die Schadenersatzpflicht des Dritten von einer Interessenabwägung abhängig. Eine bereits erfüllte Obligation (der Erstkäufer habe den Kaufpreis bereits bezahlt) belaste den Eingreifer stärker als eine unerfüllte. Noch schwächer wirke die Unentgeltlichkeit, weshalb der Ersterwerber als Geschenknehmer der Liegenschaft gegenüber einem Käufer derselben weniger schutzwürdig sei. Demgemäß könne nicht zugunsten eines Forderungsprätendenten entschieden werden, der seinen Titel von einer Schenkung ableite und sich in Rechtskollision zu jemandem befinde, welcher sich auf einen entgeltlichen Titel stütze. Dies folge auch aus den §§ 373 und 945 ABGB. Somit sei in solchen Fällen ein Restitutionsanspruch abzulehnen. Vorliegendenfalls könne nun entgegen der erstgerichtlichen Ansicht noch nicht beurteilt werden, ob das Rechtsgeschäft zwischen der Beklagten und Max M*** nicht ebenfalls als Schenkung zu behandeln sei und sich solcherart zwei unentgeltliche Geschäfte gegenüberstehen. Entgeltlichkeit verlange nicht Gleichwertigkeit der Leistungen. Ob etwas als Gegenwert vereinbart sei, hänge vom Parteiwillen ab. Es hindere die Entgeltlichkeit nicht, wenn die Parteien mit Rücksicht auf ihr besonderes Interesse und die Lage des Einzelfalles ernstlich auch die geringere Leistung als volles Entgelt für die höherwertige ansähen. Somit sei hier im fortgesetzten Verfahren zu prüfen, ob der von der Beklagten gezahlte Kaufpreis als volles Entgelt für die allenfalls höherwertigen 3/8-Anteile anzusehen sei. Sollten sich schließlich zwei unentgeltliche Geschäfte gegenüberstehen, wäre die Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch des Klägers gemäß § 1323 ABGB und somit für die Restitution der Liegenschaftsanteile gegeben. Im weiteren müßte auf Grund der widersprechenden Prozeßbehauptungen und der erfolgten weiteren Beweisanbote vom Erstgericht aber auch die Frage einer Verleitung zum Vertragsbruch bzw. der Kenntnis der Beklagten von der Schenkung und darüber, ob sich der Kläger auf eine besitzbekleidete Forderung stützen könne, geprüft werden. Der berufungsgerichtliche Rechtskraftvorbehalt gründe sich darauf, daß die Frage der Schutzbedürftigkeit eines Beschenkten gegenüber einem Erwerber, der sein Recht aus einem Kaufvertrag ableite, eine solche im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO darstelle.

In seinem Rekurs behauptet der Kläger, die erstgerichtliche Beurteilung, daß sich vorliegendenfalls zwei Schenkungsverträge gegenüberstünden, entspreche dem aus den Feststellungen hervorgehenden Parteiwillen. Zufolge des am 18.11.1983 erfolgten Todes des Max M*** könne dieser Parteiwille auch nicht mehr näher erforscht werden. Fest stehe, daß der Beklagten und ihrem Vertreter der Schenkungsvertrag zwischen Max M*** und dem Kläger bekannt gewesen sei und sie dennoch den Max M*** zum Verkauf seiner Liegenschaftsanteile veranlaßt habe. Diese Beeinflussung sei ihr nur gelungen, weil sich Max M*** im Jahre 1983 bereits in "sehr schlechtem Zustand" befunden habe. Für die Verleitung zum Vertragsbruch durch die Beklagte spreche insbesondere, daß ein Widerruf des Schenkungsvertrages durch Max M*** nicht erfolgt sei. Auch schon daraus, daß Max M*** die Beklagte am 26.8.1983 zu seiner Alleinerbin eingesetzt habe, sie dennoch aber keinen Schenkungsvertrag, sondern einen Kaufvertrag über die Liegenschaftsanteile abgeschlossen hätten, ergebe sich die Absicht, einen Kaufvertrag als stärkeren Titel lediglich vorzutäuschen. Tatsächlich handle es sich beim vorliegenden Kaufvertrag um einen gemischten Vertrag mit überwiegend unentgeltlicher Leistung. Der Frage einer allfälligen Erkennbarkeit eines Besitzes des Klägers komme hier keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Weitere Beweise seien insgesamt nicht notwendig, weil sich alle wesentlichen Umstände aus den vorgelegten Urkunden ergäben. Diesen Ausführungen kann im Ergebnis nicht gefolgt werden. In Übereinstimmung mit den Unterinstanzen geht auch der Rekurswerber grundsätzlich zutreffend von der neueren Lehre und Rechtsprechung zur Frage des Schutzes des Traditionserwerbers bei Doppelveräußerung von Liegenschaften aus. Der Oberste Gerichtshof hatte zunächst im Einklang mit einem Teil der Lehre regelmäßig auf den Eintragungsgrundsatz (§ 431 ABGB: Zur Übertragung des Eigentums unbeweglicher Sachen muß das Erwerbungsgeschäft in die dazu bestimmten öffentlichen Bücher eingetragen werden. § 440 ABGB: Hat der Eigentümer eben dieselbe unbewegliche Sache zwei verschiedenen Personen überlassen, so fällt sie derjenigen zu, welche früher die Einverleibung angesucht hat.) abgestellt (Spruch 59 alt). In der Folge erachtete er unter Bezugnahme auf das Vertrauensprinzip und im Anschluß an die Lehre Klangs (Klang in Klang 2 II 358) jedoch den Ersterwerber, an den die Liegenschaft bereits übergeben war, für schutzwürdig und erkannte diesem das Eigentum zu, wenn der Zweiterwerber in fahrlässiger Unkenntnis dieser Übergabe bücherliches Eigentum erworben hatte. Nunmehr wird wieder vom Eintragungsgrundsatz ausgegangen. Dabei wird jedoch im Anschluß an die ihrerseits an die Theorie Koziols über die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte anknüpfenden Darlegungen von Schilcher-Holzer (JBl 1974, 445 ff., 512 ff.) dem Ersterwerber gegenüber dem Zweiterweber nicht nur bei Vorliegen einer Schädigungsabsicht des Zweiterwerbers bzw. einer arglistigen Kollusion, sondern grundsätzlich auch ein auf Naturalrestitution im Sinne des § 1323 ABGB gerichteter Schadenersatzanspruch unter der Voraussetzung gewährt, daß der Ersterwerber an der überlassenen Liegenschaft bereits Besitz erworben hatte und sein durch diesen Besitz verstärktes Forderungsrecht für den Zweiterwerber deutlich erkennbar war. Diesem Standpunkt liegt die Auffassung zugrunde, daß ein Schuldverhältnis, das nach außenhin, also für jedermann, erkennbar ist, ähnlich wie andere Rechtsgüter, z.B. das Eigentum, schutzwürdiger erscheint und daher auch gegenüber dem Dritten, für den es offenkundig ist, durchaus geschützt werden soll. In einem solchen Fall wird es bereits als genügend angesehen, daß der Gegner des Ersterwerbers dessen obligatorische Position kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen mußte (siehe hiezu JBl 1977, 257;

JBl 1981, 535; EvBl 1981/156; 1 Ob 763/80; 3 Ob 514/83, 8 Ob 567/82;

2 Ob 538/83; JBl 1984, 439 = EvBl 1984/54; SZ 56/125; 2 Ob 541/84). Grundsätzlich knüpfen Schilcher-Holzer, worauf das Berufungsgericht zutreffend verwies, den Restitutionsanspruch des Erwerbers nicht an starre Tatbestände, sondern "an eine Kombination von Forderung, Erkennbarkeitsinstrument (Besitz) und Verschulden "und machen ihn im Einzelfall von der Gewichtung der zusammenspielenden subjektiven und objektiven Elemente abhängig. So erscheint insbesondere die Schwere des Verschuldensvorwurfes (Fahrlässigkeit oder Wissentlichkeit = Vorsatz), der Umstand, ob die Obligation vom Ersterwerber seinerseits bereits erfüllt war, ob er unentgeltlich erworben hatte usw., für die Frage seiner Schutzwürdigkeit gegenüber dem eingetragenen Zweiterwerber entscheidend. Hat der Ersterwerber die Liegenschaft unentgeltlich erworben, so ist er im Sinne der Regelung des § 373 ABGB, wonach derjenige, der die Sache ohne Entgelt erhalten hat, dem weichen muß, der sie entgeltlich erlangt hat, weniger schutzwürdig als ein Käufer derselben.

Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen für einen Restitutionsanspruch des Klägers im vorgenannten Sinne hat das Berufungsgericht zunächst darauf abgestellt, ob dem unentgeltlichen Erwerb des Klägers ein entgeltlicher oder ebenfalls ein unentgeltlicher Erwerb der Beklagten gegenübersteht. Habe die Beklagte entgeltlich erworben, so sei der Kläger nicht schutzwürdig. Demgemäß müsse hinsichtlich des zwischen der Beklagten und Max M*** geschlossenen Kaufvertrages, welcher einen im Verhältnis zum anteiligen Einheitswert geringen Kaufpreis enthalte und allenfalls ebenfalls als Schenkungsvertrag zu beurteilen sei, der Parteiwille erforscht werden.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in zwei Fällen, und zwar in jenen der oben zitierten Entscheidungen SZ 56/125 und 2 Ob 538/83, jeweils dahin entschieden, daß der bücherlich eingetragene Zweiterwerber die ihm geschenkte Liegenschaft den ersterwerbenden Käufern nicht herausgeben muß, wenn deren Besitz für ihn im Erwerbszeitpunkt nicht deutlich erkennbar war. Entgegen der vom Berufungsgericht im weiteren vertretenen Ansicht, ein entgeltlicher Erwerb gehe unentgeltlichem jedenfalls vor, wurde also ein entgeltlicher Erwerber nicht grundsätzlich gegenüber einem unentgeltlichen Erwerber als schutzwürdig betrachtet. Allerdings handelte es sich dabei eben jeweils um den bücherlich eingetragenen Zweiterwerber, für den ja die Regelung des § 440 ABGB sprach. Anders zu beurteilen ist der gegenteilige Fall, in welchem der Ersterwerber die Liegenschaft auf Grund eines Schenkungsvertrages erworben hat. Ein Restitutionsanspruch gegenüber dem bücherlich eingetragenen, durch § 440 ABGB geschützten Zweiterwerber kann hier grundsätzlich nur dann in Betracht kommen, wenn auch dieser gleichermaßen unentgeltlich erworben hatte und das besitzverstärkte Forderungsrecht des Ersterwerbers allgemein erkennbar, also für jedermann offenkundig war. Hat ein solcher, inzwischen verbücherter Zweiterwerber dagegen ein Entgelt geleistet, so kann der ersterwerbende Geschenknehmer gegen ihn unter solchen Umständen nicht durchdringen.

Vorliegendenfalls ist festgestellt, daß die Beklagte die 3/8 Liegenschaftsanteile des Max M*** von diesem gekauft und hiefür 50.000 S zu leisten hatte. Im Hinblick auf den weiters festgestellten Einheitswert dieser Liegenschaftsanteile von S 219.000 könnte es sich bei diesem Geschäft wohl um eine gemischte Schenkung handeln. In diesem Falle wäre das über den Kaufpreis hinausgehende Übermaß an Gegenleistung des Max M*** als Schenkung zu werten. In dem keinesfalls als völlig unerheblich zu bezeichnenden Kaufpreis von S 50.000 liegt aber jedenfalls ein Entgelt. Daß dieses Kaufgeschäft lediglich als Scheingeschäft geschlossen worden sei, hat der Kläger in erster Instanz nicht eingewendet. Somit ist hier aber davon auszugehen, daß einem entgeltlichen Erwerb der Beklagten ein unentgeltlicher Erwerb des Klägers gegenübersteht. Unter den oben dargelegten Gesichtspunkten hat es in diesem Falle gemäß § 440 ABGB demnach beim Eigentum des bücherlichen Eingetragenen, das ist der Beklagten, zu verbleiben. Einer Feststellung des Parteiwillens betreffend eine allfällige Schenkung der Liegenschaftsanteile des Max M*** an die Beklagte bedarf es daher nicht mehr und ebenso ist die Frage eines besitzverstärkten Forderungsrechtes des Klägers hinsichtlich der Liegenschaftsanteile ohne Belang. Entscheidungswesentlich erscheint hier aber im Sinne der ständigen Judikatur, ob die Beklagte, wie in der Klage behauptet, den Max M*** zum Bruch des zwischen ihm und dem Kläger geschlossenen Schenkungsvertrages verleitet oder an diesem Vertragsbruch sonst mitgewirkt hat, also eine arglistige Kollusion vorliegt oder ein Erwerb in Schädigungsabsicht gegeben ist. In dieser Frage hat das Berufungsgericht den Sachverhalt im Hinblick auf das Parteienvorbringen und die diesbezüglichen Beweisanbote noch nicht für genügend geklärt erachtet. Dem kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, grundsätzlich nicht entgegentreten.

Somit hat es entgegen der vom Rekurswerber vertretenen Ansicht beim berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß zu verbleiben. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.