TE OGH 1986/12/3 1Ob690/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfred A. A*** Kommanditgesellschaft, Wien 2., Sportklubstraße 6, vertreten durch Dr. Gerhard Renner und Dr. Gerhard Höllerl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dkfm. Dr. Karl Johann P***, Kaufmann, Wien 4., Gußhausstraße 12, vertreten durch Dr. Paul Bachmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 345.519,96 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 18. April 1986, GZ 4 R 1/86-83, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 29. September 1985, GZ 31 Cg 118/83-77, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 12.861,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (hievon S 1.081,95 Umsatzsteuer und S 960 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte plante die Errichtung eines Flüssiggastanklagers in Wulkaprodersdorf und erteilte am 30. April 1982 der klagenden Partei den Auftrag, die Montagearbeiten zur Herstellung von zwei Rohrbrücken durchzuführen. Die Rohre, Rohrbögen und Armaturen sollten vom Beklagten beigestellt werden. Die Streitteile vereinbarten einen Gesamtpreis von netto S 323.675,34 zuzüglich der von der klagenden Partei gesondert zu verrechnenden Entgelte über die von ihr beigestellten Klein- und Hilfsmaterialien. In der Folge stellte sich heraus, daß noch weitere Arbeiten notwendig waren. Mit diesen Zusatzarbeiten wurde die klagende Partei am 8. Juli bzw. 22. Juli 1982 beauftragt. Im August 1982 wurde sie schließlich noch mit Montagearbeiten zur Herstellung der dritten Rohrbrücke beauftragt. Die beiden letzten Aufträge sollten mit Regiepreisen auf der Basis des tatsächlichen Zeitaufwandes verrechnet werden. Die klagende Partei begehrt den Betrag von S 345.519,96 s.A. als fälliges Entgelt für die von ihr erbrachten Leistungen. Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens, weil die Regierechnungen der klagenden Partei überhöht seien. Die Auftragsvergabe in Regie, zu der sich der Beklagte nur gezwungen gesehen habe, weil er unter Termindruck gestanden sei, sei für die von der klagenden Partei durchzuführenden Arbeiten unüblich. Der Beklagte machte Gegenforderungen in der Höhe von S 2,611.259,76 aus entgangenem Gewinn geltend.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Forderung der klagenden Partei mit dem Betrag von S 345.519,96 zu Recht und die einredeweise geltend gemachte Gegenforderung bis zur Höhe des Klagsbetrages nicht zu Recht bestehe. Der Beklagte wurde demnach schuldig erkannt, der klagenden Partei den Betrag von S 345.519,96 zu bezahlen. Die Werklohnforderung der klagenden Partei sei in voller Höhe gerechtfertigt, weil die Regieverrechnung dem tatsächlichen Zeitaufwand entspreche und angemessen sei. Für die Anwendung des § 273 ZPO fehle demnach jegliche Grundlage.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Beklagten nicht Folge. Es sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht verneinte die geltend gemachte Mangelhaftigkeit und billigte die rechtliche Beurteilung des Erstrichters.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobene Revision des Beklagten, die als ordentliche Revision zu qualifizieren ist (1 Ob 1532/86), ist nicht gerechtfertigt.

Die Ausführungen zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erachtet der Oberste Gerichtshof nach Prüfung als nicht gegeben (§ 510 Abs.3 letzter Satz ZPO).

Die Rechtsrüge wird nur dahin ausgeführt, daß die Vorinstanzen zu Unrecht die Anwendung der Bestimmung des § 273 Abs.1 ZPO abgelehnt hätten. Die Festsetzung eines Lohnanspruchs nach der Zahl der Arbeitsstunden bzw. nach der Zahl der Überstunden sei einer jener Fälle, bei denen § 273 ZPO zur Anwendung zu gelangen habe. Die Entscheidung des Gerichtes darüber, ob es den § 273 ZPO anwenden darf, ist eine rein verfahrensrechtliche Entscheidung. Wurde zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 273 ZPO bejaht oder verneint, muß dies mit Mängelrüge bekämpft werden (JBl. 1976, 370;

JBl. 1973, 257 u.a., Fasching, Kommentar III 285). Mit Rechtsrüge ist nur überprüfbar, ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist (1 Ob 592/85; 8 Ob 627/84; 4 Ob 109/83;

JBl. 1973, 257 u.a.). Hat aber das Berufungsgericht erkannt, daß ein angeblicher Mangel des Verfahrens erster Instanz nicht gegeben ist, kann dies in der Revision nicht nochmals aufgegriffen werden (SZ 51/8; JBl. 1972, 312; JBl. 1972, 569 u.a.). Das Berufungsgericht gelangte zum Ergebnis, daß für eine Heranziehung des § 273 ZPO kein Raum sei, weil das Erstgericht unbedenkliche Feststellungen über Grund und Höhe des von der klagenden Partei erhobenen Anspruchs getroffen habe. Diese Beurteilung unterliegt, wie dargetan, nicht der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof.

Demzufolge ist spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.