TE OGH 1987/5/20 14ObA78/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Mag. Ernst Löwe als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Anton A***, Ofenmaurer, St.Florian, Prandstraße 2, vertreten durch Dr. Heinrich Ehmer, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Linz, dieser vertreten durch Dr. Harry Zamponi, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei

Fa. K*** & L*** KG, Spezialbauunternehmung, Linz, Scharitzerstraße 27, vertreten durch Dr. Walter Holme, Rechtsanwalt in Wels, wegen Urlaubsgewährung und Feststellung (Gesamtstreitwert S 40.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 29. Oktober 1986, GZ. 12 Cg 30/86-10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Linz vom 16. Mai 1986, GZ. 1 Cr 46/86-3, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.829,75 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 257,25 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit mehreren Jahren bei der beklagten Bauunternehmung als Ofenmaurer beschäftigt. Die beklagte Partei, deren Unternehmen dem Bauarbeiterurlaubsgesetz (im folgenden: BauArbUrlG) unterliegt, ist ua. im Feuerfestbau tätig und führt oft im Auftrage der V*** Reparaturen (an Öfen) durch. Hiebei müssen die Arbeitnehmer der beklagten Partei in (teilweiser) Anpassung an die Schichtarbeit der V*** ebenfalls im Schichtbetrieb arbeiten. Auf das Dienstverhältnis der Streitteile findet der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe (im folgenden: KV) Anwendung, der in § 3 Z 8a Schichtarbeit wie folgt definiert:

"Schichtarbeit ist dann gegeben, wenn die regelmäßige Arbeitszeit gem. § 2 dieses Kollektivvertrages für mindestens zwei Wochen in ablösender Folge und in zeitlich gleichbleibendem Wechsel festgesetzt wird.

Die ablösende Folge ist auch dann gegeben, wenn im Zweischichtbetrieb zwischen den Schichten Unterbrechungen eintreten."

Auf das Dienstverhältnis der Streitteile findet auch der zum genannten Kollektivvertrag abgeschlossene Zusatzkollektivvertrag vom 3. November 1980 (im folgenden: Zusatz-KV) über die Gewährung von Zusatzurlaub für Dreischichtarbeit Anwendung: Dieser Vertrag enthält folgende wesentliche Bestimmungen (auszugsweise):

"§ 2 Zusatzurlaub für Dreischichtarbeit-Anwartschaft Arbeitnehmer, z.B......, die innerhalb einer Anwartschaftsperiode gemäß § 4 Bauarbeiter-Urlaubsgesetz (BArbUG) mindestens 23 Anwartschaftswochen in Dreischichtarbeit tätig sind und einem erhöhten gesundheitlichen Verschleiß unterliegen (dieser braucht ärztlich nicht nachgewiesen werden), gebührt nach Beschäftigungszeiten von jeweils 46 Anwartschaftswochen ein Zusatzurlaub von 6 Werktagen.

Werden innerhalb einer Anwartschaftsperiode weniger als 23 Anwartschaftswochen in Dreischichtarbeit gemäß Abs.1 geleistet, so gebührt dem Arbeitnehmer nach Beschäftigungszeiten von jeweils 46 Anwartschaftswochen für je 4 erworbene Dreischichtarbeitswochen im Sinn des Abs.1 ein Zusatzurlaub von einem Werktag. Diese Zusatzurlaubstage sind im unmittelbaren Anschluß an den Urlaub gemäß § 4 BArbUG zu konsumieren.

§ 3 Zuschlag gemäß § 21 BArbUG

Bei Arbeitnehmern, die im Dreischichtbetrieb gemäß § 2 tätig sind, erhöht sich der Zuschlag gemäß § 21 BArbUG um 2,98 KV-Stundenlöhne.

..........

§ 4 Anwartschaftshöhe

Der für den einzelnen Arbeitnehmer einbezahlte Zuschlag ist durch die Anzahl der in Dreischicht geleisteten Wochen zu dividieren und sodann mit 46 zu multiplizieren. Hievon erwirbt der Arbeitnehmer bei einem Dreischichtzusatzurlaub im Ausmaß von 6 Werktagen einen Anspruch auf 730/1000 und für einen Einzelurlaubstag auf 122/1000.

§ 5 Anwendung des Bauarbeiter-Urlaubsgesetzes

Die gesamte administrative Durchführung der Bestimmungen dieses Kollektivvertrages wird der Bauarbeiter-Urlaubskasse übertragen. Soweit dieser Kollektivvertrag nichts anderes bestimmt, sind die Bestimmungen des Bauarbeiter-Urlaubsgesetzes sinngemäß anzuwenden."

Der Kläger hat in der mit der 46.Kalenderwoche des Jahres 1984 beginnenden Anwartschaftsperiode 1984/85 (§ 4 Abs 1 BauArbUrlG) in folgenden Wochen Tätigkeiten verrichtet, die in drei Schichten, also 24 Stunden am Tag, ausgeführt wurden und bei denen er einem erhöhten gesundheitlichen Verschleiß ausgesetzt war:

1984: 46.Woche: 5 x Nachtschicht

47.Woche: 5 x Frühschicht

48.Woche: 5 x Nachmittagsschicht

49.Woche: 5 x Nachtschicht

50.Woche: 5 x Frühschicht

51.Woche: 5 x Nachmittagsschicht

1985: 2.Woche: 5 x Nachmittagsschicht

3.Woche: 5 x Nachmittagsschicht

4.Woche: 5 x Nachtschicht

5.Woche: 5 x Frühschicht

7.Woche: 1 x Früh-, 3 x Nachmittags- und

1 x Nachtschicht

8.Woche: 5 x Frühschicht

9.Woche: 5 x Nachmittagsschicht

10.Woche: 5 x Nachmittagsschicht

12.Woche: 2 x Früh- und 3 x Nachmittagsschicht

13.Woche: 5 x Nachtschicht

Der Kläger begehrt:

1. Die beklagte Partei schuldig zu erkennen,

a) ihm für die Anwartschaftsperiode 1984/1985 zwei (gemeint vermutlich: weitere) Werktage Zusatzurlaub zu gewähren und

b) für 10 Beschäftigungswochen den gemäß § 3 Zusatz-KV erhöhten Zuschlag an die Bauarbeiter-Urlaubskasse abzuführen.

2. Festzustellen, daß als Anwartschaftswochen im Sinne des § 2 Zusatz-KV alle Arbeitswochen zu werten sind, in denen der Kläger mit Arbeiten beschäftigt wird, die in drei Schichten verrichtet werden, er in einer der drei Schichten beschäftigt wird und bei denen er einem erhöhten gesundheitlichen Verschleiß ausgesetzt ist. Der Kläger behauptet, die beklagte Partei anerkenne seinen Anspruch auf Zusatzurlaub für Dreischichtbetrieb nur, wenn er in drei aufeinanderfolgenden Wochen 1 Woche Nachtschicht, 1 Woche Nachmittagsschicht und 1 Woche Frühschicht (in beliebiger Reihenfolge) geleistet habe, bestreite aber die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen des Zusatz-KV, wenn er z.B. in drei Wochen 1 Woche Frühschicht und 2 Wochen Nachmittagsschicht geleistet habe. Anspruchsvoraussetzung sei jedoch nur, daß die Arbeit in drei Schichten geleistet und der Arbeiter in einer der drei Schichten eingesetzt werde. Die Beeinträchtigung in bezug auf die Gesundheit, die der Zusatz-KV ausgleichen wolle, sei auch dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hindurch nur in zwei Schichten oder gar nur in der Nachtschicht eingesetzt werde. Die beklagte Partei führe auf Grund ihrer Rechtsansicht auch den erhöhten Zuschlag gemäß § 3 Zusatz-KV nicht an die Bauarbeiter-Urlaubskasse ab.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren mit der Begründung, daß der Zusatzurlaub nur gebühre, wenn der Dienstnehmer in unmittelbar aufeinanderfolgenden Wochen in allen drei Schichten kontinuierlich arbeite, wobei die Reihenfolge der Schichten bedeutungslos sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Aus § 2 Zusatz-KV ergebe sich, daß der Anspruch auf Zusatzurlaub auch bei Unterbrechungen der Schichtarbeit bestehe. Eine regelmäßige Aufeinanderfolge der drei Schichten sei daher nicht Anspruchsvoraussetzung für den Zusatzurlaub. Zweck der Bestimmung sei es, die gesundheitliche Belastung eines häufigen Arbeitszeitwechsels durch Zusatzurlaub auszugleichen. Wenn ein Dienstnehmer im Dreischichtbetrieb die Schichtwochen in unregelmäßigen Abständen wechsle, sei dies eine noch größere Belastung als ein regelmäßiger Schichtturnus. Dies gelte insbesondere, wenn die Schicht innerhalb einer Woche wechsle. Folgte man der Ansicht der beklagten Partei, so könnte die Begünstigung des Kollektivvertrages durch kurzfristig angeordneten Schichtwechsel umgangen werden. Andererseits könne ein Dienstnehmer, der "längere Zeit" ausschließlich in einer bestimmten Schicht arbeite, nicht in den Genuß des Zusatzurlaubes kommen, weil in einem solchen Fall der gesundheitliche Verschleiß nicht gegeben sei.

Das Berufungsgericht verhandelte die Rechtssache gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG von neuem, legte seiner Entscheidung den (bereits eingangs zusammengefaßt wiedergegebenen) durch Außerstreitstellung des Berufungsvorbringens ergänzten Sachverhalt zugrunde und bestätigte das Ersturteil in seinem Ausspruch über die Gewährung eines Zusatzurlaubs von zwei Tagen (Pkt.1a des Klagebegehrens). Dieser Ausspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Im übrigen gab die zweite Instanz der Berufung der beklagen Partei dahin Folge, daß es das Mehrbegehren abwies. Es sprach aus, daß der von der Stattgebung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 2.000,-- und der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 30.000,-- übersteige.

Das Berufungsgericht war der Ansicht, daß (nur) eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Dienstgebers zur Abführung der entsprechenden Beträge (Zuschläge) an die Urlaubskasse bestehe (§ 32 BauArbUrlG). Es sei zwischen dem Anspruch des Bauarbeiters auf Urlaubsentgelt gegen die Urlaubskasse (§ 8 BauArbUrlG) und dem Anspruch der Bauarbeiter-Urlaubskasse gegen den Dienstgeber auf Entrichtung der Zuschläge zum Lohn (§ 21 BauArbUrlG) als öffentlich-rechtliche, mit Strafsanktionen durchsetzbare Verpflichtung zu unterscheiden. Auf die Einhaltung dieser Pflicht habe der Arbeitnehmer keinen subjektiven Anspruch, so daß er auch nicht die Verurteilung des Dienstgebers zur Abführung des erhöhten Zuschlages gemäß § 3 Zusatz-KV an einen Dritten verlangen könne. Auch das Feststellungsbegehren sei abzuweisen, weil kein Anhaltspunkt dafür bestehe, daß der Kläger in Zukunft neuerlich im Dreischichtbetrieb arbeiten werde. Gegenstand einer Feststellungsklage könne nur die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechts oder Rechtsverhältnisses sein; alle Tatsachen, die für die rechtliche Beurteilung des Gerichtes entscheidend seien, müßten im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung bereits eingetreten sein. Der Kläger habe daher kein Feststellungsinteresse.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision des Klägers ist im Ergebnis nicht berechtigt.

1. Zum Anspruch des Klägers nach § 3 Zusatz-KV

(Entrichtung erhöhter Lohnzuschläge durch den Arbeitgeber an die Urlaubskasse).

Zu diesem Begehren weist die Revision zutreffend darauf hin, daß eine (allfällige) Verpflichtung des Arbeitgebers, für die im Dreischichtbetrieb tätigen Arbeitnehmer einen erhöhten Zuschlag gemäß § 21 BauArbUrlG an die Bauarbeiter-Urlaubskasse abzuführen, nur auf § 3 Zusatz-KV, nicht aber auf das BauArbUrlG gestützt werden kann. Dieses Gesetz ist aus der Notwendigkeit entstanden, für Bauarbeiter, die in der Regel die für einen Anspruch nach dem Arbeiter-Urlaubsgesetz erforderliche ununterbrochene Beschäftigungszeit nicht erreichen, die Möglichkeit zu schaffen, ebenfalls einen Urlaub in natura nehmen zu können. Nach dem ursprünglichen Gesetz vom 20. März 1946, BGBl. Nr.81, wurde das Urlaubsentgelt für den Arbeitnehmer dadurch aufgebracht, daß der Arbeitgeber durch den Kauf von Urlaubsmarken einen Zuschlag zum Lohn an eine Ausgleichskasse entrichtete, die dann für das dem Arbeiter entsprechend seiner Gesamtbeschäftigungszeit in der Bauwirtschaft zustehende Urlaubsentgelt aufkam. Nach dem geltenden System entrichtet der Arbeitgeber an die Bauarbeiter-Urlaubskasse einen Zuschlag zum Lohn (§ 21 BauArbUrlG). Dem Arbeitnehmer gebührt nach Beschäftigungszeiten von jeweils 46 Anwartschaftswochen (Anwartschaftsperiode) ein Urlaub von 30 (bzw. 36) Werktagen (§ 4 Abs 1 BauArbUrlG). Die Bauarbeiter-Urlaubskasse zahlt bei Antritt des Urlaubs des Arbeitnehmers - im Regelfall über den Arbeitgeber und nur ausnahmsweise unmittelbar - ein Urlaubsentgelt (§ 8 ArbUrlG). Sowohl die vom Arbeitgeber abzuführenden Zuschläge als auch das dem Arbeitnehmer zustehende Urlaubsentgelt orientieren sich der Höhe nach am Lohn des Bauarbeiters. Während der Verwaltungsgerichtshof dieses System der Gewährung von Urlaubsentgelt dahin beurteilt, daß der Zuschlag nach § 21 BauArbUrlG kein Teil des Lohnes des Bauarbeiters sei, auf den diesem ein Rechtsanspruch zustehe, sondern eine öffentlich-rechtliche Leistung, die der Arbeitgeber der Urlaubskasse schulde (Arb 10.426), sieht der Oberste Gerichtshof darin trotz des systembedingten Leistungsumwegs im Urlaubsentgelt (Urlaubsgeld zuzüglich Urlaubszuschuß) einen vom Arbeitgeber entrichteten Teil des Arbeitsentgeltes, bei dem es sich nur formell - aus organisatorischen Gründen - um Leistungen der Ulaubskasse, tatsächlich aber um Entgeltzahlungen des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit handelt (Arb. 10.292, 10.435). Daher wurde dieses Entgelt in die Bemessung der Ersatzansprüche nach § 1162 b ABGB (Arb 10.435) und der Abfertigung (Arb 10.292) miteinbezogen.

Diese materielle Betrachtung (nach der Quelle der Geldleistungen) ist aber nur für die Auslegung des Entgeltbegriffs im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer entscheidend. Für die isolierte Beurteilung des Charakters der Zuschlagsleistung des Arbeitgebers kommt es auf die formelle Konzeption des BauArbUrlG an. Nach diesem Gesetz sind die Lohnzuschläge (§ 21 BauArbUrlG) eine öffentlich-rechtliche Beitragsleistung an eine Körperschaft öffentlichen Rechts (§ 14 Abs 2 BauArbUrlG). Dies ergibt sich eindeutig aus § 25 Abs 3 bis 5 BauArbUrlG, wonach die Bezirksverwaltungsbehörde über Antrag der Urlaubskasse mit Bescheid rückständige Zuschlagsleistungen einzufordern hat, und bei Bestreitung der Vorschreibung durch den Arbeitgeber über deren Berechtigung durch den Landeshauptmann bzw. das Bundesministerium für Arbeit und Soziales zu entscheiden ist (Adametz-Fink, Bauarbeiter-Urlaubsgesetz § 25 RZ 4-7, vgl. auch Kuderna, ASGG 264), während für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen der Urlaubskasse einerseits und Arbeitgebern oder Arbeitnehmern andererseits die Arbeitsgerichte zuständig sind (bisher: § 31 Abs 1 BauArbUrlG; seit 1. Jänner 1987: § 50 Abs 1 Z 5 ASGG; Kuderna aaO 264, 477).

Diesen öffentlich-rechtlichen Charakter haben aber nur die im BauArbUrlG vorgesehenen Lohnzuschläge nach § 21 leg. cit., durch die ua der Aufwand für das gesetzliche Urlaubsentgelt nach § 4 Abs 1 leg.cit gedeckt werden soll. Die Höhe des Zuschlages ist auf gemeinsamen Antrag der zuständigen kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitnehmer und Arbeitgeber (kostendeckend) festzusetzen. Das Bauarbeiter-Urlaubsgesetz sieht hingegen derzeit die Deckung des Aufwandes für ein höheres Urlaubsentgelt, das für einen auf Kollektivvertrag (oder Einzelvertrag) beruhenden Zusatzurlaub zu leisten ist, durch Einhebung erhöhter Zuschläge (§ 21 BauArbUrlG) nicht vor. Die Kollektivvertragsparteien haben daher diese Frage im Kollektivvertrag geregelt und insbesondere vereinbart, die administrative Durchführung der Bestimmungen dieses Kollektivvertrages der Bauarbeiter-Urlaubskasse zu übertragen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist daher die aus § 3 Zusatz-KV abzuleitende Pflicht des Dienstgebers, erhöhte Lohnzuschläge an die Bauarbeiter-Urlaubskasse abzuführen, keine öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit. Sie könnte nur eine privatrechtliche Pflicht aus dem abgeschlossenen Kollektivvertrag sein.

Trotz dieser abweichenden rechtlichen Beurteilung hat es im Ergebnis bei der Abweisung dieses Begehrens zu bleiben. Die Vereinbarung der Kollektivvertragsparteien, die administrative Durchführung der Bestimmungen des Kollektivvertrages der Bauarbeiter-Urlaubskasse zu übertragen, begründet noch keine Verpflichtung dieser am Kollektivvertrag nicht beteiligten Körperschaft, die für den Zusatzurlaub vereinbarten erhöhten Zuschläge von den Arbeitgebern in sinngemäßer Anwendung des BauArbUrlG oder allenfalls nach anderen Richtlinien einzufordern entgegenzunehmen und an die nach dem Kollektivvertrag anspruchsberechtigten Arbeitnehmer ein entsprechend erhöhtes Urlaubsentgelt zur Auszahlung zu bringen. Der Kläger hat nicht behauptet, daß die Bauarbeiter-Urlaubskasse, zu deren derzeitigem gesetzlichen Aufgabenbereich die Auszahlung eines kollektivvertraglich vereinbarten Entgeltes für einen Zusatzurlaub wegen Dreischichtarbeit nicht gehört, im Wege einer (mehrseitigen) Vereinbarung mit allen Kollektivvertragsparteien die Verpflichtung übernommen hat, von den Arbeitgebern die erhöhten Zuschläge nach § 3 Abs 1 Zusatz-KV entgegenzunehmen und an die kollektivvertragsangehörigen Arbeitnehmer das nach § 4 Zusatz-KV zu berechnende zusätzliche Urlaubsentgelt zur Auszahlung zu bringen. Da eine solche Vereinbarung nicht einmal behauptet wurde, und eine entsprechende gesetzliche Verpflichtung, wie bereits erwähnt, nicht besteht, fehlt jede Grundlage für die Annahme, daß die beklagte Partei verpflichtet sei, erhöhte Zuschläge an die Bauarbeiter-Urlaubskasse abzuführen. Die Frage, ob der einzelne Arbeitnehmer bei Einbindung der Bauarbeiter-Urlaubskasse in die Vereinbarungen nach dem Zusatz-KV einen Rechtsanspruch darauf hätte, daß sein Arbeitgeber der erhöhten Beitragspflicht gegenüber der Urlaubskasse nachkomme, kann somit auf sich beruhen. Hätte aber die Bauarbeiter-Urlaubskasse die gesamte administrative Durchführung der Bestimmungen des Zusatzkollektivvertrages unter sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen des Bauarbeiter-Urlaubsgesetzes übernommen, so könnte der einzelne Arbeitnehmer ohnehin die Auszahlung des zusätzlichen Urlaubsentgelts von der Bauarbeiter-Urlaubskasse ohne Rücksicht darauf begehren, ob sein Arbeitgeber der Pflicht zur Entrichtung der erhöhten Beiträge entsprochen hat (vgl § 8 Abs 6 BauArbUrlG). Ein Recht des Klägers, von der beklagten Partei zu verlangen, daß sie an die Urlaubskasse die Beiträge entrichte, bestünde dann nicht.

2. Zum Feststellungsbegehren:

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist das Feststellungsinteresse des Kläger zu bejahen, weil er einem Feuerfestbautrupp der beklagten Partei angehört, der bei den V*** voraussichtlich öfters Schichtarbeit zu leisten haben wird (außer Streit gestelltes Berufungsvorbringen AS 24 f). Dem Kläger kann daher ein Interesse an der Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen "Dreischichtarbeit" im Sinne des § 2 Zusatz-KV vorliegt und wann er demnach Anspruch auf Zusatzurlaub hat, nicht abgesprochen werden.

Das Feststellungsbegehren ist jedoch sachlich nicht berechtigt. Der Kläger will festgestellt wissen, daß als Anwartschaftswochen im Sinne des § 2 Zusatz-KV alle Arbeitswochen gelten, in denen er mit Arbeiten beschäftigt wird, die in drei Schichten verrichtet werden, er in einer der drei Schichten beschäftigt wird und bei denen er einem erhöhten gesundheitlichen Verschleiß ausgesetzt ist. "Erhöhter gesundheitlicher Verschleiß" (der nicht ärztlich nachgewiesen zu werden braucht) ist nach dem Wortlaut des § 2 Zusatz-KV Voraussetzung für den Erwerb des Anspruches auf Zusatzurlaub. In Wahrheit handelt es sich dabei um keine selbständige Anspruchsvoraussetzung, da es auf einen beim einzelnen Arbeitnehmer im konkreten Fall tatsächlich eingetretenen (und ärztlich nachzuweisenden) erhöhten gesundheitlichen Verschleiß nicht ankommt. Es wird damit nur begründet, daß der mit Dreischichtarbeit verbundene Wechsel der Arbeitszeit sowie insbesondere die Verrichtung der Nachtschichten im allgemeinen zu einem erhöhten gesundheitlichen Verschleiß führen. "Erhöhter gesundheitlicher Verschleiß" ist daher als generelle Folge von "Dreischichtarbeit" nur Motiv der Regelung. Es soll - ähnlich wie nach dem Nachtschichtschwerarbeitergesetz - die Gesundheitsschädlichkeit der Dreischichtarbeit durch Gewährung von Zusatzurlaub ausgeglichen werden.

Der mit der Fassung des Feststellungsbegehrens übereinstimmenden Ansicht des Klägers, es genüge, wenn die Arbeit an sich in drei Schichten ausgeführt und der Arbeiter in einer der drei Schichten eingesetzt werde, kann nicht gefolgt werden. Wäre dies richtig, müßte einem Arbeiter Zusatzurlaub für Dreischichtbetrieb auch dann gewährt werden, wenn zwar im Unternehmen Dreischichtbetrieb besteht, der Arbeiter aber davon nie betroffen ist, weil er stets in derselben Tagesschicht oder abwechselnd in den beiden Tagesschichten eingesetzt wird. Wohl ist auch mit einem Turnus, der aus einer Vormittags- und einer Nachmittagsschicht besteht, bereits eine gewisse Erschwerung der Arbeit verbunden, doch ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 2 Zusatz-KV, daß durch den Zusatzurlaub die Erschwernisse und der erhöhte gesundheitliche Verschleiß durch Dreischichtarbeit, die auch Nachtarbeit beinhaltet, ausgeglichen werden soll.

Der Revisionswerber versucht, über den allgemeinen Begriff der "Schichtarbeit" zu einem gegenteiligen Auslegungsergebnis zu gelangen. Schichtbetrieb (oder mehrschichtige Arbeitsweise im Sinne des § 4 Abs 8 AZG) liegt dann vor, wenn an einem oder mehreren Arbeitsplätzen innerhalb eines Tages verschiedene Arbeitnehmer in zeitlicher Aufeinanderfolge ihre Tagesarbeit ("Schicht") absolvieren, so daß die Arbeitszeit des einen Arbeitnehmers zumindest teilweise mit der Ruhezeit des anderen zusammenfällt (4 Ob 66/83; Cerny, Arbeitszeitrecht 55; Kropf-Schwarz, Die Betriebsvereinbarung 52; Schwarz, Arbeitsruhegesetz 157; Grillberger, Arbeitszeitgesetz 48). Dreischichtbetrieb (der bei achtstündiger Arbeitszeit pro Tag zum kontinuierlichen Schichtbetrieb führt) ist zusätzlich dadurch gekennzeichnet, daß es während eines Tages noch zu einer weiteren Ablösung eines Arbeitnehmers durch einen anderen am selben Arbeitsplatz kommt. Diese Begriffsbestimmungen sagen aber nur aus, daß in einem Betrieb "Schichtarbeit" stattfindet; dies bedeutet aber noch nicht, daß der einzelne Arbeitnehmer, der in einer der drei Schichten eingesetzt wird, Schichtarbeit im Sinne des § 3 Z 8 a KV oder Dreischichtarbeit im Sinne des § 2 Zusatz-KV leistet. Dazu ist erforderlich, daß er - wenn auch allenfalls nicht in regelmäßiger

Abfolge - abwechselnd in beiden (bei Dreischichtarbeit in allen) Schichten eingesetzt wird. Da mit dem Feststellungsbegehren die gegenteilige Rechtsfolge angestrebt wird, ist es abzuweisen, ohne daß abschließend geklärt werden muß, in welchem Maximalzeitraum alle drei Schichten mindestens einmal geleistet werden müssen, damit von (ständiger) Dreischichtarbeit gesprochen werden kann. Der Revision ist somit im Ergebnis ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.