TE OGH 1987/9/2 14ObA76/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Christian Kleemann und Erich Reichelt als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Martin L***, Pensionist, Pöllau 70, vertreten durch den Sachwalter Andreas Baier, Installateur, Oberwölz, Untere Schütt 4, dieser vertreten durch Dr.Gerhard Roth, Rechtsanwalt in Murau, wider die beklagte Partei mj. Gunilla P***, Oberwölz, Sonnleiten 40, vertreten durch die Mutter Christine P***, Diplomtierarzt, Oberwölz, Sonnleiten 40, diese vertreten durch Dr.Michael Zsizsik, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, und der Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1. Johann F*** sen., Sägewerksbesitzer, Oberwölz, Forstboden 10, 2. Martha L***, Landwirtin, Oberwölz, Forstboden 10, beide vertreten durch Dr.Leo Kaltenbäck, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 884.723,56 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 20. Dezember 1986, GZ. 1 Cg 25/86-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Murau vom 27. Mai 1986, GZ. Cr 4/85-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben; die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und Fällung einer neuen Entscheidung an das Kreisgericht Leoben als Arbeits- und Sozialgericht als nunmehr zuständiges Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung:

Mit der Behauptung, er sei unter den Rechtsvorgängern der Beklagten auf deren bäuerlichen Betrieb vom 2.Oktober 1967 bis 15. April 1984 als Hof- und Feldarbeiter beschäftigt gewesen, verlangt der Kläger den ihm in Analogie zum Kollektivvertrag zustehenden angemessenen Lohn einschließlich der Urlaubsentschädigung und einer Abfertigung von insgesamt S 884.723,56 sA von der Beklagten. Er habe in der Land- und Forstwirtschaft der Beklagten sowie im Sägewerksbetrieb des Johann F*** sen. und auf dem Hof der Landwirte David und Martha L*** alle Arbeiten, auch die schwersten, erbracht, sei pro Tag durchschnittlich 14 Stunden tätig gewesen und habe auch an Samstagen und Sonntagen "wie eine Arbeitsmaschine" arbeiten müssen. Dennoch habe er dafür nie ein Entgelt erhalten. Er stütze seinen Anspruch auf alle erdentlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere auch darauf, daß die Rechtsvorgänger der Beklagten seine Arbeitsleistungen bewußt entgegengenommen hätten.

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Zwischen den Streitteilen sei nie ein Arbeitsverhältnis beabsichtigt gewesen oder begründet worden. Der seit seiner Geburt schwerstbehinderte Kläger, der im Jahre 1969 voll entmündigt worden sei, sei geistig und körperlich niemals in der Lage gewesen, auch nur annähernd solche Leistungen zu erbringen, die eine Entlohnung nach dem Kollektivvertrag rechtfertigen könnten. Er sei vielmehr aus karitativen Gründen als Pflegekind auf den Hof gekommen und habe dort auch nach erreichter Volljährigkeit wie ein Familienmitglied gelebt. Er habe nur Tätigkeiten geringen Umfangs verrichtet, die einem Behinderten zumutbar gewesen seien und die er gern erledigte; es habe sich dabei um Gefälligkeiten und Dienste im Rahmen der familiären Mitwirkungspflicht gehandelt. Soweit daraus überhaupt ein Lohnanspruch habe entstehen können, sei dieser durch die Betreuung in der Familie, die Gewährung freier Station samt Bekleidung und eines Taschengeldes sowie durch die freiwillige Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zwecks Erlangung des Sozialversicherungsschutzes mehr als abgegolten worden. Im übrigen seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt. Nach der Hofübergabe durch Johann F*** sen. an Johann F*** jun. am 24. August 1976 sei Maria F*** sen. vom 2.September 1976 bis 31. Dezember 1983 der Fruchtgenuß an dem landwirtschaftlichen Betrieb eingeräumt worden. Da der Fruchtnießer das ausschließliche Recht zur Ausübung der Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse habe, könne sich der diesen Zeitraum betreffende Anspruch des Klägers nur gegen die Fruchtnießerin richten und nicht gegen die Beklagte, so daß dieser die passive Klagelegitimation fehle.

Nach Streitverkündung durch die Beklagte traten Johann F*** sen. und dessen Tochter Martha L*** dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenienten bei. Auch sie bestritten, daß der Kläger je nennenswerte Arbeitsleistungen erbracht habe. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Ansicht, daß bei der Aufnahme des geistig und körperlich stark behinderten Klägers auf den Bauernhof der Versorgungsgedanke im Vordergrund gestanden sei. Es sei im ländlichen Bereich üblich, daß Bauern den Behinderten das "Bleiben" ermöglichen und der Behinderte seinerseits nach Kräften mitarbeite. Die Bezahlung eines Entgelts sei, abgesehen von einem Taschengeld, in einem solchen Fall nicht üblich. Aus dem Pflegeverhältnis hätten sich keine anderen Ansprüche des Klägers als jene auf persönliche Betreuung und freie Station ergeben sollen. Tatsächlich seien die wechselseitigen Leistungen ausgewogen gewesen und der Wert der Arbeit des Klägers sei durch die Pflegeleistungen abgedeckt worden. Er könne seinen Anspruch weder auf § 1152 ABGB noch auf die §§ 1431 ff ABGB stützen. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es führte das Verfahren gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch und traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Der am 2.Oktober 1946 als außereheliches Kind geborene Kläger wurde von seiner Mutter im Jahre 1962 auf dem sogenannten Kerschbaumerhof, der im Eigentum des Johann F*** sen. stand, untergebracht. Der Kläger war körperlich unterentwickelt und litt an hochgradiger Schwerhörigkeit verbunden mit Debilität; er konnte sich nicht verständlich äußern und er hatte nie schreiben, lesen oder rechnen gelernt. Er war faktisch taubstumm. Vereinbarungen über die Bedingungen der Unterbringung gab es nicht. Der Kläger wurde in den Familienverband aufgenommen und es wurde von ihm eine auf seine Fähigkeiten abgestimmte Mitarbeit am Hof als Gegenleistung für die Aufnahme erwartet. Er wurde zur Arbeit angeleitet und er erwarb sich bescheidene Kenntnisse und Fähigkeiten; er blieb aber stets unselbständig. Über Art und Durchführung der Arbeit konnte er nicht selbst disponieren. Melken erlernte er nie, hingegen fuhr er auf ebenem Gelände gern mit dem Traktor. Er arbeitete nach seinem besten Vermögen; dabei war er jedoch wesentlich langsamer als ein gesunder Arbeiter. Er half auch im forstlichen Bereich mit, wo ihm gefährliche Arbeiten wie Holzschlägerungen oder die Bedienung der Motorsäge jedoch nicht aufgetragen werden konnten. Sein Tagesablauf glich jenem der Familie F***. Er begann um 6.00 Uhr morgens mit der Stallarbeit, verrichtete nach Bedarf verschiedene Tätigkeiten und half abends wieder im Stall mit. Auf diese Weise arbeitete er im Sommer bei der Heuernte auch täglich bis zu 14 Stunden. Zu anderen Zeiten betrug seine reine Arbeitszeit 4 bis 5 Stunden. Da er nicht in der Lage gewesen wäre, einen Urlaub außerhalb des Hofes zu verbringen, hatte er auch keinen Urlaub.

Als der Kläger auf den Kerschbaumerhof kam, wurde dieser land- und forstwirtschaftliche Betrieb im Ausmaß von rund 89 ha vom Ehepaar F*** sen. unter Mithilfe der beiden Töchter und eines Knechts bewirtschaftet. Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Oberwölz vom 20.März 1969 wurde der Kläger wegen Geistesschwäche voll entmündigt und Johann F*** sen. zu seinem Kurator bestellt. Am Geisteszustand des Klägers ergab sich im Laufe der Jahre keine wesentliche Veränderung. Das Pflegschaftsgericht befreite den Kurator über dessen Antrag mit der Begründung von einer Rechnungslegung, daß der Kläger mit seinen Arbeitsleistungen gerade so viel verdiene, daß die Kosten für seinen Lebensunterhalt und für die Kleidung gedeckt seien.

Mit Übergabsvertrag vom 24.August 1976 übergab Johann F*** sen. den Kerschbaumerhof an seinen am 22.September 1952 geborenen Sohn Johann F*** jun.; zugleich räumte er seiner Gattin Maria F*** ein Fruchtgenußrecht am Übergabsobjekt ein, auf das diese Ende des Jahres 1982 verzichtete. Durch die Änderung der Eigentumsverhältnisse am Hof änderte sich weder der Umfang noch die Art der Tätigkeit des Klägers. Im Jahre 1978 informierte der Kurator das Pflegschaftsgericht erstmals davon, daß der Kläger ein "geringes Taschengeld" bekomme, welches er für seine Bedürfnisse verwende. 1979 erwarb die Tochter der Ehegatten F***, Martha L***, mit ihrem Ehemann eine Landwirtschaft, die unter wechselseitiger Hilfe - auch des Klägers - mitbearbeitet wurde.

Am 16.September 1983 verunglückte Johann F*** jun. bei einem Verkehrsunfall tödlich. Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Oberwölz vom 14.August 1984 wurde der land- und fortstwirtschaftliche Betrieb im reinen Nachlaßwert von S 13,884.239,71 der am 17.Mai 1979 geborenen Beklagten als seiner außerehelichen Tochter und Alleinerbin eingeantwortet. Im Februar 1984 teilte der Kurator Johann F*** sen. dem Pflegschaftsgericht mit, daß er den Kläger zur Sozialversicherung angemeldet habe, einen Beitrag in Höhe von S 1.100 pro Monat leiste und ein Taschengeld von monatlich S 1.000 zahle. Im März 1984 verließ der Kläger den Hof und zog zu seiner Mutter. Mit Beschluß vom 3.April 1984 enthob das Bezirksgericht Oberwölz Johann F*** sen. als Kurator und bestellte Andreas B***, einen Halbbruder des Klägers, zum neuen Kurator, der nunmehr dessen Sachwalter gemäß § 273 Abs 3 Z 3 ABGB, eingeschränkt auf die Besorgung der finanziellen und rechtlichen Angelegenheiten, ist. Seit 1.Jänner 1985 bezieht der Kläger von der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter eine monatliche Pension in Höhe von S 4.378,60.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß allfällige Lohnansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 2. Oktober 1967 bis 24.Februar 1982 verjährt seien, da für deren Geltendmachung gemäß § 1486 Z 5 ABGB die kurze Verjährungszeit von drei Jahren eingreife. Da der Kläger nicht einmal behauptet habe, er habe seine Arbeitsleistungen im Vertrauen auf die Zusage einer Zuwendung (Hofübergabe, letztwillige Verfügung) geleistet, habe keine den Beginn der Verjährung hinausschiebende zweckverfehlende Arbeitsleistung vorgelegen. Was die letzten drei Jahre vor der Klageführung betreffe, werde ein Entgeltanspruch nur bis 15. April 1984 erhoben. Wohl gelte gemäß § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn im Dienstvertrag kein Entgelt bestimmt und die Unentgeltlichkeit nicht vereinbart sei. Für Dienste naher Verwandter, wozu auch ein Pflegekind zu zählen sei, bestehe jedoch mit Ausnahme des Vorliegens einer zweckverfehlenden Arbeitsleistung kein Entgeltanspruch. Den nur unregelmäßig und wenig nachhaltig erbrachten und von der jeweiligen Stimmungslage abhängigen Arbeitsleistungen des Klägers stehe die freie Station, die Beistellung der Bekleidung sowie die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und eines monatlichen Taschengeldes gegenüber, wobei in diesem Sonderfall zu berücksichtigen sei, daß das Pflegeverhältnis wegen der Geistesschwäche des Klägers auch nach Erlangen seiner Volljährigkeit faktisch fortgesetzt worden sei. Seine Tätigkeiten seien durch die erbrachten Gegenleistungen angemessen abgegolten worden. Anspruch auf einen kollektivvertraglichen Mindestlohn könne er nicht erheben, da dessen Grundlage ein Arbeitsvertrag mit dauernder Verpflichtung zu persönlicher unter Leitung und mit den Mitteln des Arbeitgebers bei persönlicher und wirtschaftlicher Unterordnung und Einordnung in den "Organismus des Dienstgebers" sei. Alle diese Voraussetzungen lägen beim Kläger nicht vor.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte und die Nebenintervenienten beantragten, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes wurde der Kläger am 20.März 1969 wegen Geistesschwäche voll entmündigt. Zum Kurator wurde Johann F*** sen. bestellt. Damit bestand eine Interessenkollision, aus welcher eine gesetzmäßige Vertretung des Klägers zur Geltendmachung seiner Ansprüche auch für die Zeit nach der Hofübergabe wegen der weiterwirkenden wirtschaftlichen und familiären Interessen des Kurators nicht zu erwarten war. Ein Kollisionskurator wurde nie bestellt. Da der Geisteszustand des Klägers auch vor der Entmündigung nicht besser war, waren gemäß den §§ 1494 und 1495 ABGB Beginn und Fortlauf der Verjährung der Ansprüche des Klägers gehemmt (Schubert in Rummel ABGB § 1494 Rz 1 und 1495 Rz 4; SZ 53/136). Die Verjährungsfrist konnte daher erst am 3. April 1984 mit der Enthebung des Johann F*** sen. und der Bestellung des Andreas B*** zum Kurator des Klägers beginnen. Auch der weitere Einwand der Beklagten, ihr ermangle zumindest für den Zeitraum des Fruchtgenußrechts der Maria F*** die passive Klagelegitimation ist nicht berechtigt, da Arbeitnehmerforderungen jedenfalls Unternehmensverbindlichkeiten sind (Fenyves in ZAS 1976, 178; Arb.5.361, 5.730, 5.852, 6.013, 6.092, 6.478 ua), zumal sich auch durch die festgestellten Rechtsübergänge im vorliegenden Fall weder an der Bewirtschaftung des Hofes noch an der Art und am Umfang der Tätigkeit des Klägers irgend etwas änderte. Die Beklagte ist daher auf Grund der rechtsgeschäftlichen Übergänge des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes sowie letztlich auf Grund der Gesamtrechtsnachfolge nach ihrem Vater passiv legitimiert. Dem Berufungsgericht ist aber darin zuzustimmen, daß der Kläger keine Behauptung dahin aufstellte, er habe seine Arbeitsleistung in der Erwartung eines in Aussicht gestellten Vorteils ganz oder teilweise unentgeltlich erbracht. Auch in der Revision kann der Kläger auf keinen erwarteten Vorteil hinweisen. Damit scheidet ein Anspruch aus einer sogenannten zweckverfehlenden Arbeitsleistung als Grundlage des Begehrens aus (JBl 1968, 436; 1977, 656; 1985, 692; ZAS 1969/3; EvBl 1980/37; Arb. 8.143, 8.668, 9.005, 9.031, 9.540, 9.700; DRdA 1986/16 ua). Es ist daher weiter zu prüfen, ob für den maßgeblichen Zeitraum ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und den Rechtsvorgängern der Beklagten zustande kam. Gegen die Annahme einer stillschweigenden arbeitsvertraglichen Bindung spricht aber schon - ungeachtet der Anmeldung zur Sozialversicherung - die mangelnde Verpflichtungsfähigkeit des Klägers, ist doch der Wille, sich für die Zukunft rechtlich zu binden, eine Voraussetzung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses (Bydlinski, FS Wilburg I 49; Fenyves aaO 175; Arb.8.030 ua).

Der Kläger bezog sich aber schon in der Klage darauf, daß sämtliche Rechtsvorgänger der Beklagten die Arbeitsleistungen des Klägers bewußt entgegengenommen haben und dem Kläger in analoger Anwendung des § 1152 ABGB unter Heranziehung der §§ 1437, 335 und 1041 ABGB ein angemessenes Entgelt gebühre. Er hat damit einen auch für den vorliegenden Fall tragfähigen Anspruchsgrund angesprochen, da die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß für die Arbeitsleistungen eines Pflegekindes schlechthin kein Engeltanspruch zustehe, in dieser allgemeinen Form nicht haltbar ist (vgl. § 3 Abs 2 STLAO 1981; Bydlinski aaO 56; Arb.6.192, 9.197 ua). Abgesehen davon macht der Kläger nur Ansprüche geltend, die sich auf seine Tätigkeit nach Erreichen des 21.Lebensjahres gründen. Es ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, daß derjenige, der eine Leistung, die in der Natur nicht mehr zurückgenommen werden kann, vor allem eine Arbeitsleistung, in Anspruch nimmt, diese auf Grund des im § 1152 ABGB zum Ausdruck kommenden Prinzips angemessen zu entlohnen hat, außer er braucht nicht damit zu rechnen, daß er sie besonders zu vergüten hat (Bydlinski aaO 66 ff). Für den Bereich der außergeschäftlichen Erbringung von Arbeitsleistungen ist es daher entscheidend, ob der Empfänger die Leistungen bewußt entgegengenommen hat (Bydlinski aaO 71 f; Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser Arbeitsrecht2 I 80; Fenyves aaO 177; Arb.8.817 ua). Es liegt dann andererseits am Empfänger, die Unentgeltlichkeit der Leistungen zu beweisen. Nach dem Klagevorbringen war der Kläger in den Betrieb der Land- und Forstwirtschaft eingegliedert, dem er sich nicht entziehen hätte können. Wie der Kläger weiters vorbrachte, habe er alle in der Land- und Forstwirtschaft anfallenden Arbeiten ausführen müssen und er habe pro Tag durchschnittlich 14 Stunden sowie auch an Samstagen und Sonntagen gearbeitet. Eine solche übermäßige Inanspruchnahme einer - wenn auch eingeschränkten - Arbeitskraft ist aber nach Art und Umfang objektiv so "entgeltträchtig", daß nach der Verkehrssitte niemand annehmen könnte, sie erfolge unentgeltlich aus Gefälligkeit und Dankbarkeit für die Aufnahme oder wäre allein schon durch Kost und Quartier vollkommen abgegolten. Die Richtigkeit der Behauptungen des Klägers vorausgesetzt stünde ihm daher nicht nur ein Anspruch auf den verschafften Nutzen gemäß § 1431 ABGB (vgl. Strasser in JBl 1968, 437 f), sondern in Analogie zu § 1152 ABGB eine ortsübliche und angemessene Entlohnung zu (Bydlinski aaO 75 ff, 79; Fenyves aaO 177). Daß die Empfänger der Leistungen des Klägers selbst offenbar nicht damit rechneten, diese ohne besondere Vergütung entgegennehmen zu können, zeigt die letztlich erfolgte Anmeldung zur Sozialversicherung und die Gewährung eines "Taschengeldes".

Was die Höhe der Ansprüche betrifft, räumt der Kläger selbst ein, daß der Kollektivvertrag für die Arbeiter in den bäuerlichen Betrieben des Bundeslandes Steiermark im vorliegenden Fall nur ein Vergleichsmaßstab sein kann, da der Kläger auf Grund seiner Behinderung, wie es sich aus den bisherigen allerdings unvollständig gebliebenen Verfahrensergebnissen ergibt, nicht als vollwertige Arbeitskraft angesehen werden kann. Der Entlohnungsanspruch nach § 1152 ABGB ist auch kein Entgeltanspruch aus einem Arbeitsvertrag (Arb.9.127). Der Kläger erblickt aber mit Recht eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens in der Unterlassung der Aufnahme fast sämtlicher von ihm angebotenen Beweise. Nach § 101 Abs 2 ASGG sind für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln und die Gründe, die mit ihnen geltend gemacht werden können, die bis 31.Dezember 1986 hiefür geltenden Vorschriften maßgebend, wenn das Datum der Entscheidung des Berufungsgerichtes - so wie hier - vor dem 1.Jänner 1987 liegt. Es können daher im arbeitsgerichtlichen Revisionsverfahren entgegen der Ansicht der Nebenintervenienten nicht nur dem Berufungsgericht unterlaufene Mängel, sondern auch Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens berücksichtigt werden, da diese zugleich Mängel des Berufungsverfahrens sind (Stanzl, Arbeitsgerichtliches Verfahren 143; Fasching ZPR Rz 1909; Arb.7.982, 8.126 ua). Das Berufungsgericht hielt die berechtigte Mängelrüge des Klägers für unerheblich, da es insbesondere die Aussagen der Eheleute F*** sen. für ausreichend hielt und im übrigen die Feststellungen auch auf die im Akt SW 13/84 des Bezirksgerichtes Oberwölz enthaltenen Berichte der Fürsorgerin zu gründen seien. Damit ist das Beweisverfahren aber zu Lasten des Klägers einseitig geblieben, da sich der Kläger zum Beweis seiner bestrittenen Arbeitsfähigkeit auf einen ärztlichen Sachverständigen (S 58), der nicht nur über die Voraussetzungen einer Sachwalterschaft zu befinden hätte, und zum Beweis der Art und des Umfanges seiner Tätigkeit auf eine Reihe von Zeugen berufen hat (S 3). Da diese Mangelhaftigkeit bereits dem Erstgericht unterlief, wird das nunmehr zuständige Erstgericht das Verfahren vorerst durch Einvernahme eines ärztlichen Sachverständigen über die Arbeitsfähigkeit des Klägers sowie durch Vernehmung der vom Kläger angebotenen Zeugen über Art, Umfang und Dauer seiner Tätigkeit für die Rechtsvorgänger der Beklagten zu ergänzen haben.

Liegt ein verläßliches Bild über die Arbeitsleistungen des Klägers seit 2.Oktober 1967 vor, wird es Aufgabe eines land- und forstwirtschaftlichen Sachverständigen sein, sowohl diese Leistungen nach Angemessenheit und Ortsüblichkeit als auch die dem Kläger zugekommenen geldwerten Gegenleistungen für den in Betracht kommenden Zeitraum zu bewerten. Die Höhe des allfälligen Anspruches des Klägers ist sodann aus der Gegenüberstellung der bezifferten Arbeitsleistungen des Klägers und der ihm gewährten Gegenleistungen zu ermitteln.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren sohin aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und Fällung einer neuen Entscheidung an das nunmehr zuständige Erstgericht zurückzuverweisen. Die Kostenentscheidung ist in den §§ 50 und 52 ZPO begründet.