TE OGH 1987/9/17 13Os123/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 17.September 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Kießwetter, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bachinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wilhelm Maximilian H*** wegen des Finanzvergehens nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 (lit. a) FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Ried im Innkreis als Schöffengerichts vom 22.Juni 1987, GZ. 8 Vr 853/84-44, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 17.September 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Kießwetter, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bachinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wilhelm Maximilian H*** wegen des Finanzvergehens nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, (Litera a,) FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Ried im Innkreis als Schöffengerichts vom 22.Juni 1987, GZ. 8 römisch fünf r 853/84-44, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Akten werden zur Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde nach im übrigen rechtskräftiger Erledigung der Strafsache 8 Vr 853/84 des Kreisgerichts Ried im Innkreis durch das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 2.April 1987, GZ. 13 Os 178/86-13, der Angeklagte Wilhelm Maximilian H*** nach § 19 Abs. 3 und 4 FinStrG zu einer Wertersatzstrafe von 2,400.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Monaten, verurteilt und gemäß § 23 Abs. 4 FinStrG die im Verfahren 7 Vr 227/87 des Kreisgerichts Ried im Innkreis erlittene Vorhaft vom 14.März 1987, 17,15 Uhr, bis 30. April 1987, 15,00 Uhr, (auch) auf diese Wertersatzstrafe angerechnet.Mit dem angefochtenen Urteil wurde nach im übrigen rechtskräftiger Erledigung der Strafsache 8 römisch fünf r 853/84 des Kreisgerichts Ried im Innkreis durch das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 2.April 1987, GZ. 13 Os 178/86-13, der Angeklagte Wilhelm Maximilian H*** nach Paragraph 19, Absatz 3 und 4 FinStrG zu einer Wertersatzstrafe von 2,400.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Monaten, verurteilt und gemäß Paragraph 23, Absatz 4, FinStrG die im Verfahren 7 römisch fünf r 227/87 des Kreisgerichts Ried im Innkreis erlittene Vorhaft vom 14.März 1987, 17,15 Uhr, bis 30. April 1987, 15,00 Uhr, (auch) auf diese Wertersatzstrafe angerechnet.

Gegen diesen Strafausspruch hat der Angeklagte eine auf § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Er releviert dazu die von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung beantragte, vom Schöffensenat jedoch abgewiesene Vernehmung der Zeugen Leopold O*** und Rudolf K*** zum Beweis dafür, daß sie die im Urteil des Kreisgerichts Ried im Innkreis vom 23. Oktober 1986, 6 Vr 853/84-27, unter 1 bis 4 angeführten Gegenstände (Band II S. 30: 1. 15 kg Zahngold im Wert von 3,690.750 S, 2. Schmuckstücke, Münzen, eine Herrenarmbanduhr und ein Goldbarren im Gesamtwert von 165.200 S, 3. Bruchgold im Wert von 123.025 S und 4. Modeschmuck im Wert von 1.406 S) gekannt und auch in Besitz genommen haben (Band II S. 116). In den Urteilsgründen finden sich die Argumente für die Abweisung einer Vernehmung der beantragten Zeugen: Deren Aussagen seien, wie in der Beweiswürdigung ersichtlich, verlesen worden; überdies werde ohnedies davon ausgegangen, daß die Zeugen eine Abgabenhehlerei begangen haben (Band II S. 138).Gegen diesen Strafausspruch hat der Angeklagte eine auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Er releviert dazu die von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung beantragte, vom Schöffensenat jedoch abgewiesene Vernehmung der Zeugen Leopold O*** und Rudolf K*** zum Beweis dafür, daß sie die im Urteil des Kreisgerichts Ried im Innkreis vom 23. Oktober 1986, 6 römisch fünf r 853/84-27, unter 1 bis 4 angeführten Gegenstände (Band römisch zwei Sitzung 30: 1. 15 kg Zahngold im Wert von 3,690.750 S, 2. Schmuckstücke, Münzen, eine Herrenarmbanduhr und ein Goldbarren im Gesamtwert von 165.200 S, 3. Bruchgold im Wert von 123.025 S und 4. Modeschmuck im Wert von 1.406 S) gekannt und auch in Besitz genommen haben (Band römisch zwei Sitzung 116). In den Urteilsgründen finden sich die Argumente für die Abweisung einer Vernehmung der beantragten Zeugen: Deren Aussagen seien, wie in der Beweiswürdigung ersichtlich, verlesen worden; überdies werde ohnedies davon ausgegangen, daß die Zeugen eine Abgabenhehlerei begangen haben (Band römisch zwei Sitzung 138).

Der Sache nach kann das angefochtene Urteil, das sich auf die Verhängung einer Wertersatzstrafe (und eine Vorhaftanrechnung) beschränkt, als Strafausspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde nur aus dem Grund des § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO bekämpft werden (13 Os 14/80 und die dort zitierte Judikatur, 13 Os 159/81, 13 Os 72,96/82). Der Beweisantrag läßt nach Inhalt und Zielsetzung erkennen, daß eine unter Nichtigkeitssanktion fallende gesetzwidrige Bemessung des Wertersatzes gar nicht behauptet wird und auch nach dem späteren Beschwerdevorbringen nur eine Beteiligung der beantragten Zeugen zwecks anteilsmäßiger Auferlegung des Wertersatzes (§ 19 Abs. 4 FinStrG) angestrebt wird. Insofern ist aber die Wertersatzstrafe als Ermessensentscheidung nur mit Berufung bekämpfbar (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, § 19 FinStrG E. 54). Da sohin kein Nichtigkeitsgrund (§ 281 Abs. 1 Z. 1 bis 11 StPO) zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung gelangt ist, war die Beschwerde gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Mangels einer Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde entfällt die - ausnahmsweise - Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofs für die Erledigung der Berufung (§ 296 StPO), weshalb die Akten dem Oberlandesgericht Linz als zuständigem Gerichtshof zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung zuzuleiten waren (RiZ. 1970 S. 17, 18; 1973 S. 70; EvBl. 1981 Nr. 46; JBl. 1985 S. 565; RiZ. 1987/48 S. 180, linke Spalte, u.a.).Der Sache nach kann das angefochtene Urteil, das sich auf die Verhängung einer Wertersatzstrafe (und eine Vorhaftanrechnung) beschränkt, als Strafausspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde nur aus dem Grund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO bekämpft werden (13 Os 14/80 und die dort zitierte Judikatur, 13 Os 159/81, 13 Os 72,96/82). Der Beweisantrag läßt nach Inhalt und Zielsetzung erkennen, daß eine unter Nichtigkeitssanktion fallende gesetzwidrige Bemessung des Wertersatzes gar nicht behauptet wird und auch nach dem späteren Beschwerdevorbringen nur eine Beteiligung der beantragten Zeugen zwecks anteilsmäßiger Auferlegung des Wertersatzes (Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG) angestrebt wird. Insofern ist aber die Wertersatzstrafe als Ermessensentscheidung nur mit Berufung bekämpfbar (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, Paragraph 19, FinStrG E. 54). Da sohin kein Nichtigkeitsgrund (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer eins bis 11 StPO) zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung gelangt ist, war die Beschwerde gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Mangels einer Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde entfällt die - ausnahmsweise - Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofs für die Erledigung der Berufung (Paragraph 296, StPO), weshalb die Akten dem Oberlandesgericht Linz als zuständigem Gerichtshof zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung zuzuleiten waren (RiZ. 1970 Sitzung 17, 18; 1973 Sitzung 70; EvBl. 1981 Nr. 46; JBl. 1985 Sitzung 565; RiZ. 1987/48 Sitzung 180, linke Spalte, u.a.).