TE OGH 1987/9/29 4Ob551/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Petrag, Dr. Kodek und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Dr. Manfred L***, Arzt, 1030 Wien, Ungargasse 71/5/6, 2) Dr. Werner L***, Arzt, 1120 Wien, Altmannsdorferstraße 21, beide vertreten durch Dr. Eckhard Tasler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Dr. Hans L***, Landesbeamter, 4020 Linz, Wienerstraße 33, vertreten durch Dr. Wolfgang Pils, Rechtsanwalt in Linz, wegen Teilung einer Liegenschaft (Streitwert S 30.000) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 14. Jänner 1987, GZ 13 R 946/86-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 23. September 1986, GZ 10 C 919/85-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, den Klägern die mit S 3.737,08 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 339,73 Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Jede der Parteien ist Eigentümer eines Drittels der Liegenschaft EZ 195 des Grundbuches über die Katastralgemeinde Lustenau, bestehend aus dem Grundstück 146 Bauarea, in Linz, Wienerstraße 33. Zwischen den Streitteilen bestehen Meinungsverschiedenheiten über die Führung der Verwaltung des Hauses.

Die Kläger begehren die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch Zivilteilung. Dieser stünden keine objektiven Hindernisse entgegen. Eine Realteilung der Liegenschaft sei untunlich, ja unmöglich (ON 1). Im Hinblick auf die jahrelangen Streitigkeiten sei den Klägern die Aufrechterhaltung der Eigentumsgemeinschaft unzumutbar (ON 11 S 32).

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Der Teilung stehe eine letztwillige Beschränkung entgegen: Der Großvater der Streitteile, von dem sie ihre Miteigentumsanteile im Jahre 1969 übernommen hätten, habe letztwillig zum Ausdruck gebracht, daß das Haus im Familienbesitz zu erhalten sei und nicht geteilt werden dürfe. Überdies würde die Teilung zur Unzeit und zum offenbaren Nachteil des Beklagten erfolgen. Die im Parterre des Hauses gelegenen Geschäftsräume bestimmten maßgeblich den Gesamtwert der Liegenschaft. Diese Räume seien an die 64-jährige Mutter der Streitteile vermietet, die dort ein Textilgeschäft betreibe, aber die Absicht habe, in Kürze ihre Tätigkeit als Geschäftsfrau einzustellen und ihren Betrieb entweder zu schließen oder durch eine Unternehmensveräußerung zu verwerten. Auf Grund des mit der Mutter bestehenden Mietvertrages werde nur ein verhältnismäßig bescheidener Mietzins erzielt, der beträchtlich unter dem angemessenen ortsüblichen und beim Abschluß eines neuen Vertrages oder bei Unternehmensveräußerung erzielbaren Mietzins liege. Durch den Übertritt der Mutter in den Ruhestand werde in absehbarer Zeit eine entsprechende Verwertung der Geschäftsräume möglich sein und das gesamte Haus dadurch eine erhebliche Wertsteigerung erfahren. Dazu komme, daß für die Mutter nach wie vor ein Wohnrecht bestehe und im Grundbuch eine Höchstbetragshypothek für ihren Geschäftsbetrieb eingetragen sei; auch deshalb sei eine Verwertung der Liegenschaft zu einem angemessenen Preis derzeit nicht möglich. Ein weiteres Hindernis hiefür sei der schlechte Bau- und Erhaltungszustand des Hauses. Nach Behebung der Mängel könnte ein wesentlich höherer Verkaufspreis erzielt werden. Die Miteigentümer seien in der Lage, die für die Sanierungsarbeiten erforderlichen Mittel aufzubringen. Weiters sei noch eine Reihe von Mietobjekten zum Friedenszins vermietet; in absehbarer Zeit würden zumindest einige Wohneinheiten frei, zumal zwei Mietparteien bereits über 80 Jahre alt seien. Das Teilungsbegehren verstoße auch gegen Treu und Glauben, da die Kläger dem Beklagten die auf ihn entfallenden Ertragsanteile in der Höhe von mindestens S 400.000 vorenthielten und ihn dadurch außerstande setzten, bei einer Versteigerung mitzubieten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Großvater der Streitteile, Maximilian K***, war bei seinem Tod (6. Oktober 1968) Hälfteeigentümer des Hauses Wienerstraße 33 in Linz; die zweite Hälfte hatte seiner Gattin Leopoldine gehört, die schon am 13. Juli 1967 verstorben war. Beim Tod Maximilian K*** waren die Streitteile als Erben ihrer Großmutter Leopoldine K*** bereits zu je einem Sechstel Eigentümer der umstrittenen Liegenschaft. Maximilian K*** hinterließ das Testament vom 3. August 1968, auf Grund dessen die Streitteile Eigentümer je eines weiteren Sechstels der Liegenschaft wurden. Dieses Testament lautete wie folgt: "Mein ganzes Vermögen, das ich hinterlasse, insbesondere das Haus Wiener Reichsstraße Nr. 33 in Linz, soll meinen Enkeln Hans, Werner, Manfred L*** zufallen. Sie sollen meine Universalerben werden. Sie sollen aber das Haus nicht verkaufen, sondern wenn sie ein Geld brauchen, können sie es mit einer Hypothek belehnen, vorausgesetzt, daß der Zins der eingeht, zur Bezahlung der Hypothekenzinsen ausreicht. Ihre Mutter sollen sie im Haus immer wohnen lassen, daher dürfen's auch das Haus nicht verkaufen". Das Wohnrecht der Tochter Maximilian K*** und Mutter der Streitteile, Dkfm. Charlotte L***, wurde nicht grundbücherlich sichergestellt.

Im Jänner 1972 beantragte der Beklagte beim Bezirksgericht Linz die Regelung der Benützung einer Wohnung im ersten Stock des Hauses, bestehend aus Küche, Wohn- und Schlafzimmer (zusammen rund 60 m2) samt Nebenräumen dergestalt, daß ihm die dauernde alleinige und ungestörte Benützung dieser Wohnung in vollem Umfang eingeräumt werde. Anläßlich einer über diesen Antrag abgehaltenen Verhandlung schlossen die Streitteile im März 1972 einen Vergleich, wonach jeder Miteigentümer die Verwaltung des Hauses durch jeweils zwei Jahre innehaben sollte, um sie sodann dem nächsten Miteigentümer zu übergeben. Alle drei Miteigentümer verpflichteten sich, bei Vermietung einer frei werdenden Wohnung die anderen Miteigentümer davon in Kenntnis zu setzen und anzuhören. Die Wohnung im ersten Stock sollte grundsätzlich vermietet werden.

Nach mehreren Rechtsgängen in diesem Verfahren (1 Nc 12/72 des Bezirksgerichtes Linz) wurde die Wohnung im ersten Stock des Hauses im Ausmaß von 74,87 m2 dem Antragsteller (und jetzigen Beklagten) zugewiesen, dem das Recht eingeräumt wurde, die Wohnung zu einem monatlichen Mietzins von S 1.400 zuzüglich der Betriebskosten in Bestand zu nehmen.

Die Meinungsverschiedenheiten der Streitteile über die Hausverwaltung führten auch zu zwei Gerichtsverfahren (8 C 1950/76 und 10 C 995/85 des Bezirksgerichtes Linz).

Im Juni 1977 brachte der Beklagte gegen die Kläger beim Bezirksgericht Linz den Antrag auf Begründung eines Bestandrechtes durch den Außerstreitrichter ein. Seine Wohnung im ersten Stock im Ausmaß von 74,87 m2 erweise sich als zu klein. Da im selben Stock zwei Wohnungen leer stünden, mögen ihm zwei Räume (24,38 m2) zu einem jährlichen gesetzlichen Mietzins von S 223,36 zuzüglich der Betriebskostenanteile in Bestand gegeben werden. Mit Beschluß vom 5. Oktober 1977 wurde diesem Antrag, gegen den sich die Kläger ausgesprochen hatten, stattgegeben; die Rechtsmittel der Kläger blieben erfolglos (1 Nc 48/77).

Das umstrittene Haus befindet sich auf einer Eckparzelle (Nr. 146, Baufläche von 635 m2), etwa 400 Meter südlich der Unterführung Blumau an der Westbahnstrecke der ÖBB. Die Liegenschaft ist verkehrstechnisch sehr gut aufgeschlossen. Die Eckparzelle hat eine straßenseitige Frontlänge von 19,5 m an der Wienerstraße und von 25,7 m an der Hamerlingstraße. Der unbebaute Grundstücksteil wird als Hof genutzt. Das Zentrum der Landeshauptstadt Linz liegt ca. 1,5 km entfernt. Im Haus befinden sich insgesamt 20 Wohnungen und zwei Geschäftslokale. Zwei Wohnungen werden zu "mietergeschütztem Mietzins" vermietet. Die Nettoerträge, die jährlich aus der Vermietung erzielt werden, belaufen sich (mit Ausnahme des Mietzinses des Beklagten) auf rund S 280.000. Im Erdgeschoß befindet sich südseitig vom Hauseingang das ca. 150 m2 große Geschäftslokal, in welchem die Mutter der Streitteile ein Textilgeschäft betreibt; dazu gehört auch eine Einfahrt in der Größe von etwa 40 m2, die als Magazin benutzt wird. Dkfm. Charlotte L*** zahlt für die Nutzung der Geschäftsräumlichkeiten monatlich S 4.200 als Miete einschließlich Betriebskosten. Gegen eine entsprechende finanzielle Abgeltung wäre sie bereit, den Geschäftsbetrieb im Parterre jederzeit aufzugeben. Einen Zeitpunkt, zu dem sie den Betrieb jedenfalls, auch wenn sie keine finanzielle Abgeltung erhalten würde, aufgeben wolle, hat sie nicht bestimmt. Im Jahre 1950 oder 1951 ließ sie im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb Bauarbeiten vornehmen; sie geht nunmehr davon aus, daß ihr diese Investitionen finanziell abzugelten wären. Auf Grund der erworbenen Versicherungsjahre könnte sie jederzeit in Pension gehen. Bisher hat sie eine Unternehmensveräußerung nicht konkret betrieben, würde dies aber tun, wenn sie von den Hauseigentümern wüßte, daß diese damit und auch mit einem allenfalls ausgewählten Nachfolgemieter einverstanden wären. Würde das Haus verkauft, dann wäre sie ebenfalls gegen eine Ablöse der Investitionen bereit, den Geschäftsbetrieb im Parterre stillzulegen. Im Grundbuch ist die Liegenschaft EZ 195 KG Lustenau mit einigen Höchstbetragshypotheken belastet; die entsprechenden Kredite sind jedoch bereits zurückgezahlt.

Die Mutter bewohnt eine Wohnung im zweiten Stock. Im Mai und Juni 1973 hielt sich der Erstkläger öfters in der nunmehr vom Beklagten benützten Wohnung im ersten Stock auf, weil er damals maturierte. Im Jahre 1974 wechselte der Beklagte das Schloß zu dieser Wohnung aus. Die Kläger forderten den Beklagten darauf schriftlich auf, die Wohnung wieder zugänglich zu machen. Seit dem Jahre 1976 wohnen die Kläger in Wien, der Beklagte bewohnt seit jeher das Haus in Linz. Er benützt nunmehr die Wohnung im ersten Stock in der durch die erwähnten gerichtlichen Verfahren festgelegten Form. Seine Frau bewohnt noch zwei weitere Räume im ersten Stock. Der Beklagte hat für seinen Mietgegenstand noch niemals Miete an die Kläger gezahlt, seine Frau zahlt für die von ihr bewohnten Räume Beträge auf ein Sparbuch ein, und zwar in der Zeit von Juli 1976 bis Mai 1986 insgesamt S 48.000. Die Kläger haben dieser Vorgangsweise nie zugestimmt. Der Beklagte hat auch nie deren Zustimmung eingeholt, als er zwei Räume an seine Frau vermietete; die Kläger hätten die Zustimmung auch nicht erteilt. Sie erfuhren von der Vermietung der beiden Räume erst, als Eingänge auf das Hauskonto eingingen, die sie sich nicht erklären konnten. Bis zum Jahre 1985, als der Klagevertreter im Zusammenhang mit den Streitigkeiten der Miteigentümer eingeschaltet wurde, versuchte der Erstkläger die Verbindung zwischen den Streitteilen aufrecht zu halten. Zwischen dem Beklagten und dem Zweitkläger war es bereits 1969 zu Auseinandersetzungen gekommen, die dazu führten, daß beide nicht mehr miteinander sprechen. Anläßlich eines Weihnachtsfestes vor drei oder vier Jahren kam es in der Wohnung der Mutter der Streitteile zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Erstkläger und dem Beklagten, bei welcher der Zweitkläger den Beklagten aufforderte, die Wohnung zu verlassen. Die Gesprächsbasis zwischen dem Erstkläger und dem Beklagten wird zunehmend schlechter. In der Zeit vor Juli 1980, als der Beklagte die Hausverwaltung inne hatte, erzählte dieser dem Erstkläger, er wolle seine Wohnung umbauen. Der Erstkläger gab dem Beklagten dazu seine schriftliche Zustimmung. Er hatte auch tatsächlich nichts dagegen, daß der Beklagte die Wohnung renovierte und dabei z.B. die Fenster erneuern wollte. Da darüber nicht weiter gesprochen wurde, nahm der Erstkläger an, der Beklagte werde die Kosten der Renovierung selbst tragen. Aus den Unterlagen ergab sich jedoch in der Folge, daß S 300.000 aus den Einnahmen des Hauses für die Wohnungserneuerung des Beklagten herangezogen worden waren. Als ihm die Kläger deshalb Vorhaltungen machten, erklärte er, der Erstkläger sei damit einverstanden gewesen; im übrigen kämen die Investitionen dem Haus zugute, da dessen Wert steigen würde. Es handle sich um Investitionen, die am Haus gemacht worden seien und daher zu unbeweglichem Gut würden. Im Zuge der Hausverwaltung stellte sodann der Zweitkläger fest, daß der Beklagte als Mieter vom Land Oberösterreich einen geförderten Wohnungsverbesserungskredit zugezählt erhalten hatte, den er für dieselben Investitionen aufgenommen hatte, die er aus den Einnahmen des Hauses gemacht hatte; auch dies warfen ihm die Kläger vor.

Im Jahre 1985 kam es in der Kanzlei des Klagevertreters zu Vergleichsversuchen, die sämtliche zwischen den Streitteilen strittigen Punkte hätten bereinigen sollen. Die Kläger machten dem Beklagten dabei den Vorschlag, ihm aus den Erträgen des Hauses S 175.000 auszuzahlen; dabei war berücksichtigt, daß er niemals Miete für die Wohnung im ersten Stock gezahlt hatte. Bei diesen Vergleichsgesprächen hätten die Kläger auch die Vorgangsweise des Beklagten bei Renovierung seiner Wohnung hingenommen; im Jahre 1980 hatte dies noch zu Auseinandersetzungen geführt.

Im Jahre 1978 oder 1979 wurde während der Verwaltungsperiode des Beklagten im Haus eine Torsprechanlage installiert. Die dafür aufgewendeten Kosten ersetzten die Mieter, indem sie auf ein Sparbuch Einzahlungen leisteten. Der Stand dieses Sparbuches betrug im Juni 1986 S 22.632,82. Weiters existiert im Zusammenhang mit der Verwaltung des Hauses ein Sparbuch der Hypobank Linz über Erträgnisse des Hauses beginnend mit Sommer 1984. Am 12. Mai 1986 wies dieses Buch einen Stand von S 463.086,10 auf. Auf ein Sparbuch bei der Creditanstalt-Bankverein zahlten die Kläger den auf den Beklagten entfallenden Anteil der Privatentnahmen aus den Hausverwaltungserträgnissen ein, weil die Frage des Wohnungsverbesserungskredites und der nicht gezahlten Mietzinse für die Wohnung im ersten Stock ungeklärt ist. Der Stand dieses Sparbuches betrug am 25. Juni 1986 S 326.885,07.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt folgendermaßen:

§ 830 ABGB gebe jedem Teilhaber einer gemeinsamen Sache einen unbedingten Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft, mit dem er nur dann nicht durchdringen könne, wenn die Teilung zur Unzeit oder zum Nachteil der übrigen begehrt werde. Ein Aufschub komme aber nur dann in Betracht, wenn es sich um vorübergehende der Teilung entgegenstehende Umstände handle, die bei dem Aufschub entfallen könnten, nicht aber bei dauernden Umständen dieser Art. Unzeit sei ein objektiver, außerhalb der Beteiligten bestehender und für alle Beteiligten in gleicher Weise wirkender Zustand, der die Teilung zwar nicht verhindere, sie aber zur gegebenen Zeit unzweckmäßig und für die Streitteile schädigend mache. Die Kläger müßten sich beim festgestellten Sachverhalt einen derartigen Aufschub im Sinne des § 830 ABGB zwar nicht gefallen lassen, der Teilung stehe jedoch ein anderes gewichtiges Hindernis entgegen: Nach § 832 ABGB müßten nämlich die ersten Teilhaber, nicht jedoch deren Erben, die Anordnung eines Dritten, wodurch eine Sache zur Gemeinschaft bestimmt werde, befolgen. Daraus folge, daß die Kläger eine Teilung der Liegenschaft deshalb nicht begehren könnten, weil sie auf Grund einer testamentarischen Anordnung ihres Großvaters zwar Miteigentümer (und zwar je eines weiteren Sechstels) des Hauses geworden seien, dies aber mit der Auflage, die gesamte Liegenschaft nicht zu veräußern. Darin sei nicht nur eine Absichtserklärung des Erblassers (§ 711 ABGB), sondern eine Auflage im Sinne des § 709 ABGB zu sehen, an die die Kläger gebunden seien. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß der Erblasser im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes nur Hälfteeigentümer gewesen sei. Die Teilungsklage könnte zwar trotzdem berechtigt sein, wenn die Fortsetzung der Miteigentumsgemeinschaft aus schwerwiegenden Gründen dem Kläger nicht mehr zumutbar wäre; diese Voraussetzung liege aber nicht vor. Die Kläger wohnten seit Jahren in Wien, nur der Beklagte bewohne das Haus in Linz. Meinungsverschiedenheiten in Fragen der Hausverwaltung machten die Fortsetzung der Eigentumsgemeinschaft nicht unzumutbar.

Das Berufungsgericht gab dem Zivilteilungsbegehren statt und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Rechtlich führte es aus:

Trotz eines von dritter Seite angeordneten wechselseitigen Veräußerungsverbotes im Sinne des § 832 ABGB könne die Miteigentumsgemeinschaft aufgehoben werden, allerdings nur aus wichtigen Gründen und nach einer Interessenabwägung, also nur dann, wenn die Aufhebung der Gemeinschaft aus wichtigen objektiven, die gemeinschaftliche Sache betreffenden, oder aus subjektiven, nur die Person einzelner Teilhaber betreffenden Gründen geradezu unvermeidlich werde. Nur derjenige sei zur Aufhebung berechtigt, dem die Fortsetzung der Eigentumsgemeinschaft aus schwerwiegenden Gründen nicht mehr zumutbar sei.

Die Frage, ob hier für die Kläger derart wichtige Gründe gegeben seien, könne jedoch ebenso wie jene, ob die in der letztwilligen Verfügung Maximilian K*** enthaltene Äußerung eine rechtlich bindende Anordnung (§ 709 ABGB) oder nur ein Wunsch oder eine Bitte (§ 711 ABGB) sei, dahingestellt bleiben.

Maximilian K*** sei nämlich zum Zeitpunkt seines Todes nur Hälfteeigentümer der Liegenschaft gewesen; die andere Hälfte sei je zu einem Drittel im Eigentum der Streitteile gestanden. Maximilian K*** habe demnach nur über seinen Hälfteanteil verfügen können. Ein Miteigentümer könne aber seinen Anteil nicht mehreren Personen mit der Verpflichtung zur Fortsetzung der Gemeinschaft zuwenden. Auch die im Testament verfügte Belastung der hinterlassenen Liegenschaftsanteile durch eine fideikommissarische Substitution könne eine Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft nicht zulässig machen. Die Verpflichtung zur Fortsetzung der Gemeinschaft könne durch Anordnung eines Dritten nur dann auferlegt werden, wenn dieser Dritte in Ansehung der gesamten Sache befugt sei. Daraus folge, daß die letztwillige Äußerung des Großvaters der Streitteile kein Teilungshindernis bilde.

Daher bleibe zu prüfen, ob der von den Klägern begehrten Teilung die in § 830 ABGB genannten Hindernisse entgegenstünden. Die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft geschehe grundsätzlich durch Realteilung; bestehe aber die gemeinsame Liegenschaft im wesentlichen aus einem Haus, dann komme eine Naturalteilung nur in Ausnahmefällen in Frage, die der Beklagte dartun müßte. Der Beklagte habe sich jedoch auf eine Realteilung gar nicht berufen. Nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entspringe der Aufhebungsanspruch des Miteigentümers dem Gemeinschaftsverhältnis, er sei schuldrechtlicher Natur. Die in § 830 ABGB festgelegten Aufhebungshindernisse seien nur die gesetzliche Anerkennung und Konkretisierung der innerhalb von Schuldverhältnissen nach Treu und Glauben geschuldeten Rücksichtnahme auf die Interessen der Partner. Bei einem Gemeinschaftsverhältnis müsse diese Rücksichtnahme aber nicht so weit gehen, daß auf den Aufhebungsanspruch für eine unabsehbare Zeit Verzicht zu leisten wäre. Sowohl "Unzeit" als auch ein "Nachteil der übrigen" liege nur im Fall bloß vorübergehender Umstände vor, also solcher Umstände, die in Bälde wegfallen oder beseitigt werden könnten. Beweispflichtig hiefür sei der Beklagte.

Die vom Beklagten geltend gemachten Teilungshindernisse bestünden nicht. Die der Mutter der Streitteile eingeräumte Dienstbarkeit der Wohnung (§ 521 ABGB) sei ungeachtet der fehlenden Verbücherung nach einhelliger Rechtsprechung gegenüber einem Rechtsnachfolger (auch gegenüber dem Ersteher der Liegenschaft bei gerichtlicher Feilbietung) wirksam, wenn dieser von der Dienstbarkeit Kenntnis gehabt habe oder wenn sie offenkundig sei. Diese Belastung lasse zwar wegen des dadurch beeinträchtigten Kaufinteresses erwarten, daß nur ein erheblich geringer Verkaufserlös zu erzielen sein werde als bei einer Versteigerung nach Wegfall der Last; dennoch stehe das Wohnrecht der Teilung nicht entgegen, weil es in absehbarer Zeit nicht zu beseitigen sei und daher Unzeit nicht begründen könne. Der bloße Hinweis auf das Alter der nunmehr 65-jährigen Mutter rechtfertige nicht die Annahme, daß nach dem natürlichen Ablauf der Dinge in absehbarer Zeit mit dem Erlöschen des Wohnungsrechtes zu rechnen wäre. Dem Beklagten sei auch nicht der Nachweis dafür gelungen, daß sich seine Mutter in absehbarer Zeit vom Geschäftsleben zurückziehen werde, zumal dieser Zeitpunkt völlig unbestimmt sei. Daß die Mieter zweier dem MRG unterliegenden Wohnungen bereits über 80 Jahre alt seien, bewirke gleichfalls keine "Unzeit" im Sinne des § 830 ABGB, weil der Beklagte nicht behauptet habe, daß es keine eintrittsberechtigte Person gebe. Der Einwand der Reparatur- und Sanierungsbedürftigkeit begründe nur dann ein Teilungshindernis, wenn die für die Arbeiten erforderlichen Mittel vorhanden seien oder in absehbarer Zeit unschwer beschafft werden könnten; auch hiefür sei der Beklagte beweispflichtig. Verfüge er selbst nicht über die erforderlichen Eigenmittel und habe er keine konkreten Behauptungen über eine für ihn tatsächlich tragbare Finanzierungsmöglichkeit aufgestellt, dann habe er den Beweis für das Teilungshindernis nicht erbracht. Da der Beklagte die notwendigen Mittel zu der nach seiner Behauptung erforderlichen Sanierung nicht zur Verfügung und auch keinen Finanzierungsplan behauptet habe, könne es nicht schaden, daß sich das Erstgericht mit der Frage der Sanierungsarbeiten nicht auseinandergesetzt habe. Auch die (nicht forderungsbekleideten) Höchstbetragshypotheken stünden der Teilung nicht entgegen, weil hypothekarische Belastungen einer Liegenschaft an sich kein Teilungshindernis bildeten, könne doch nicht allgemein gesagt werden, daß dieser Umstand der Erzielung eines dem Wert der Liegenschaft entsprechenden Meistbotes entgegenstünde. Der Mangel entsprechender Mittel auf seiten des Beklagten zum derzeitigen Erwerb der ganzen Liegenschaft sei weder als Nachteil noch als Unzeit zu werten. Zum Nachteil des beweispflichtigen Beklagten wirke sich auch die Feststellung des Erstgerichtes aus, es könne nicht geklärt werden, ob die Kläger seinen Ertragsanteil von rund S 326.000 widerrechtlich zurückbehielten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteiles; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragten, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, daß die letztwillige Anordnung seines Großvaters Maximilian K*** dem Teilungsbegehren der Kläger entgegenstehe; diese hätten sich durch Annahme der Erbschaft der letztwilligen Anordnung des Erblassers vorbehaltslos unterworfen, der dazu berechtigt gewesen sei, im Wege der Auflage auch die Ausübung von Rechten, die nicht in den Nachlaß fallen, über die aber der Bedachte verfügen könne, zu beschränken.

Dem kann nicht zugestimmt werden:

Nach § 832 ABGB muß die Anordnung eines Dritten, durch die eine Sache zur Gemeinschaft bestimmt wird, von den ersten Teilhabern (nicht aber von ihren Erben) befolgt werden. Wie schon das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, kann sich der Beklagte auf diese Bestimmung nicht stützen. Im Zeitpunkt des Todes Maximilian K*** (und auch schon zu der Zeit, als er sein Testament verfaßte) stand das umstrittene Haus schon im gemeinschaftlichen Eigentum mehrerer Eigentümer, nämlich der Streitteile und ihres Großvaters; nicht dieser hat demnach die "Sache zur Gemeinschaft bestimmt". Der Oberste Gerichtshof hat auch schon ausgesprochen, daß im Fall des § 832 ABGB ein dazu befugter Dritter die gesamte Sache zur Gemeinschaft bestimmt haben muß (SZ 51/65; MietSlg. 36.047); ein Miteigentümer kann daher seinen Anteil nicht mehreren Personen mit der Verpflichtung zur Fortsetzung der Gemeinschaft zuwenden (MietSlg. 36.047).

Aus der Bestimmung des § 832 ABGB folgt somit, daß Maximilian K*** in seiner letztwilligen Verfügung über seinen Hälfteanteil am Haus keine Auflage oder Bedingung wirksam setzen konnte, die seinen Erben - welche als Miteigentümer (grundsätzlich) schon im Zeitpunkt seines Todes berechtigt waren, die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft zu verlangen (§ 830 ABGB) - dieses Recht entzogen hätte. Soweit der Beklagte ausführt, durch die vorbehaltslose Annahme der Erbschaft und damit auch der Auflage, das Haus nicht zu verkaufen, seien sämtliche Miterben in diesem Sinne verpflichtet worden, setzt er sich über die Bestimmung des § 832 ABGB hinweg. Hier geht es nicht um die Frage, wie weit ein Erblasser im allgemeinen berechtigt ist, die Erben in ihrem Verhalten untereinander und zueinander zu belasten und zu beschränken, ob er also zwischen den Bedachten auch Rechte entstehen lassen kann, die erst durch den Erbgang begründet werden, sondern um die - in § 832 ABGB abschließend geregelte - Frage, ob der Miteigentümer einer Sache die Erben wirksam verpflichten kann, die Gemeinschaft in Ansehung dieser Sache niemals aufzuheben. Da ihm dieses Recht, wie dargelegt, nicht zusteht, ist eine darauf gerichtete Auflage, die als auflösende Bedingung anzusehen ist (§ 709 ABGB), als nicht beigesetzt anzusehen (§ 698 letzter Satz ABGB). Auf die Frage, ob die testamentarische Anordnung des Großvaters tatsächlich eine Auflage im Sinne des § 709 ABGB enthält und ob der Beklagte als Auflagenberechtigter diese den Klägern gegenüber geltend machen könnte, muß demnach nicht mehr eingegangen werden. Das vom Beklagten aus dem Testament Maximilian K*** abgeleitete Teilungshindernis liegt jedenfalls nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung gibt § 830 ABGB jedem Teilhaber einer gemeinsamen Sache einen unbedingten Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft, mit dem er nur dann nicht durchdringen kann, wenn die Teilung zur Unzeit oder zum Nachteil der übrigen begehrt wird; ein Aufschub kommt aber nur in Betracht, wenn es sich um vorübergehende, der Teilung entgegenstehende Umstände handelt, die bei dem Aufschub entfallen können, nicht aber bei dauernden Umständen dieser Art (SZ 47/119 mwN; MietSlg. 34.069 ua; Gamerith in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 830). Unzeit ist, wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ein objektiver, außerhalb der Beteiligten bestehender und für alle Beteiligten in gleicher Weise wirkender Umstand (Gamerith aaO Rz 6 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung), der die Teilung zwar nicht verhindert, sie aber zur gegebenen Zeit für unzweckmäßig und für beide Teile schädigend macht; sie liegt insbesondere vor, wenn sich kein angemessener Preis erzielen läßt (SZ 47/119 mwN).

Der Beklagte meint, der Verkauf des Hauses würde jetzt zur Unzeit erfolgen, weil nach allgemeiner Erfahrung und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge davon ausgegangen werden könne, daß seine Mutter, die bereits das Pensionsalter von 65 Jahren erreicht habe und über die erforderlichen Versicherungsjahre verfüge, in absehbarer Zeit ihre Geschäftstätigkeit beenden und damit die Möglichkeit schaffen werde, die von ihr derzeit in Bestand genommenen Geschäftsräume zu einem wesentlich höheren Zins zu vermieten. Dem ist nicht beizupflichten:

Nach den Feststellungen ist zwar die Mutter der Streitteile jederzeit bereit, den Geschäftsbetrieb im Parterre aufzugeben, sofern ihre Investitionen ersetzt werden. Sie hat sich aber weder einen Zeitpunkt vorgenommen, zu dem sie jedenfalls in den Ruhestand treten will, noch hat sie irgendwelche Schritte unternommen, um ihr Unternehmen (samt den Mietrechten) zu veräußern. Daß sie etwa aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr lange in der Lage wäre, das Unternehmen weiterzuführen, hat der - für das Vorliegen aller Teilungshindernisse behauptungs- und beweispflichtige (Gamerith aaO Rz 19) - Beklagte nicht behauptet; das wurde auch nicht festgestellt. Daß ein Unternehmer weit über das Pensionsalter von 65 Jahren hinaus aktiv bleibt, ist nichts Ungewöhnliches. Daher läßt sich in der Tat derzeit nicht absehen, wann das Mietverhältnis der Streitteile mit ihrer Mutter beendet sein wird, zumal sie von sich aus nicht initiativ werden will. Der aufrechte Mietvertrag mit Dkfm. Charlotte L*** bildet somit keinen bloß vorübergehenden, absehbaren Ausnahmezustand, der dem Teilungsbegehren mit Erfolg entgegengesetzt werden könnte.

Aber auch der derzeitige Bau- und Erhaltungszustand des Hauses rechtfertigt nicht den Aufschub der Teilung. Nach ständiger Rechtsprechung bewirkt die Reparatur- und Sanierungsbedürftigkeit eines Hauses nur dann "Unzeit" im Sinne des § 830 ABGB, wenn die für diese Arbeiten erforderlichen Mittel vorhanden sind oder in absehbarer Zeit unschwer beschafft werden können und nach Durchführung der entsprechenden Arbeiten ein höherer Versteigerungserlös zu erwarten ist (MietSlg. 31.058 mwN; MietSlg. 37.042; Gamerith aaO Rz 9); dies hat der Beklagte zu behaupten und zu beweisen (MietSlg. 37.042 ua). Im vorliegenden Fall hat jedoch der Beklagte in erster Instanz lediglich bedeutende Mängel aufgezählt (Undichtheit des Daches; Schäden des Innen- und Außenverputzes, Mängel des Rohrleitungssystemes, die zu Rohrbrüchen führten, Unterdimensionierung des E-Leitungssystemes) und dementsprechend aufwendige Sanierungsarbeiten als erforderlich bezeichnet, nicht aber vorgebracht, wieviel die Instandsetzung des Hauses kosten würde und welche Mittel zu diesem Zweck zur Verfügung stünden. Das Erstgericht hatte daher keinen Anlaß, die Frage der Sanierungsbedürftigkeit näher zu untersuchen und über den erforderlichen Kostenaufwand Feststellungen zu treffen; mit Recht hat ihm folglich das Berufungsgericht keine Verfahrensergänzung aufgetragen. Aus den Feststellungen der Vorinstanzen über die vorhandenen Sparbücher ist aber für den Beklagten nichts zu gewinnen, weil weder behauptet noch festgestellt wurde, daß die vorhandenen Beträge ausreichten, das Haus instandzusetzen. Schließlich hat der Beklagte in erster Instanz auch nicht dargetan, weshalb eine Verwertung des Hauses im derzeitigen Zustand einen geringeren Erlös erzielen müßte als nach einer Instandsetzung, obgleich dies - insbesondere aus steuerlichen Gründen - durchaus nicht selbstverständlich ist (JBl. 1982, 209; Gamerith aaO). Schließlich kommt der Beklagte in seiner Revision abermals auf seinen Einwand zurück, das Teilungsbegehren verstoße deshalb gegen Treu und Glauben, weil die Kläger ihn dadurch vom Mitbieten bei einer freiwilligen Versteigerung der Liegenschaft ausgeschlossen hätten, daß sie ihm einen Betrag von mindestens S 400.000 vorenthielten. Auch damit ist er jedoch zum Scheitern verurteilt:

Der Beklagte ist sich selbst dessen bewußt, daß nach der Rechtsprechung der Umstand, daß dem Beklagten derzeit die Mittel fehlen, um die gesamte Liegenschaft durch Mitbieten bei der Versteigerung erwerben zu können, an sich weder "Unzeit" des Teilungsbegehrens noch einen "Nachteil" im Sinne des § 830 ABGB begründet (MietSlg. 31.058 ua; Gamerith aaO Rz 12 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Auch auf die Entscheidung MietSlg. "34.089" (offenbar gemeint: 34.069) kann er sich aber nicht mit Erfolg berufen. Dort hatte die Beklagte als subjektives Teilungshindernis nach § 830 Satz 2 Fall 2 ABGB geltend gemacht, im Fall der Teilung drohe ihr und ihren Kindern Obdachlosigkeit, weil sie wegen ihrer Mittellosigkeit nicht in der Lage sei, bei der Versteigerung mitzubieten. Der Oberste Gerichtshof sprach aus, daß diesem Einwand nur dann Berechtigung zukomme, wenn diese Umstände vorübergehender Natur seien; dies treffe zu, wenn die Beklagte vom Kläger wegen eines nicht eingelösten Eheversprechens höhere Geldbeträge zu fordern habe, die sie, wenn der Kläger seiner Zahlungspflicht nachkomme, zur Beschaffung einer Ersatzwohnung oder zum Mitbieten bei der Versteigerung verwenden könne. Im vorliegenden Falle ist aber dem Beklagten der Beweis mißlungen, daß ihm die Kläger zu Unrecht namhafte Beträge nicht ausgefolgt hätten. Das Erstgericht hat vielmehr festgestellt, daß die Kläger den Anteil der Privatentnahmen des Beklagten in Höhe von rund S 326.000 auf ein Sparbuch eingezahlt haben, weil die Frage des

dites und der von ihm für seine Wohnung im ersten Stock nicht gezahlten Mietzinse nach wie vor ungeklärt ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, daß sich diese Feststellung zum Nachteil des Beklagten auswirken müsse. Steht aber nicht fest, daß die Kläger dem Beklagten zu Unrecht die Auszahlung von Beträgen verweigert haben, so kann er ihnen weder einen Verstoß gegen Treu und Glauben vorwerfen noch dartun, daß das Teilungshindernis seiner Mittellosigkeit in absehbarer Zeit wegfallen werde. Da der Beklagte auf die anderen in erster Instanz gegen das Teilungsbegehren erhobenen Einwände nicht mehr zurückkommt, genügt es diesbezüglich, auf die zutreffenden Ausführungen des Gerichtes zweiter Instanz zu verweisen.

Die Revision mußte demgemäß erfolglos bleiben.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.