TE OGH 1987/11/5 8Ob655/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in den Rechtssachen der klagenden und gefährdeten Parteien 1.) G*** ST.Z*** K***, Kappel/Drau, 9161 Weizelsdorf, und 2.) P*** K***,

9162 Weizelsdorf, beide vertreten durch Dr. Christian Tschurtschenthaler, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Parteien Diethelm O***, vulgo S***, Landwirt, 9162 Strau, vertreten durch Dr. Franz Müller-Strobl, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 1.) Entfernung eines Schrankens und Unterlassung und 2.) Erlassung einer einstweiligen Verfügung infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 3. September 1987, GZ. 3 R 158/87-10, womit die einstweilige Verfügung des Landesgerichtes Klagenfurt vom 7. Juli 1987, GZ. 20 Cg 188/87-5, und das diesem Beschluß vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1.) Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Der Beschluß des Rekursgerichtes wird, soweit das Prozeßverfahren in der Hauptsache als nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen wurde, als nichtig aufgehoben.

2.)

Im übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

3.)

Die klagenden und gefährdeten Parteien sind schuldig, ihrem Gegner binnen 14 Tagen an Kosten des Rekursverfahrens den Betrag von 3.889,54 S (darin 353,59 S an Umsatzsteuer) und an Kosten des Revisionsrekursverfahrens den Betrag von 2.334,09 S (darin 212,19 S an Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens, soweit sie die Hauptsache betreffen, bleibt der Entscheidung im Hauptprozeß vorbehalten.

Begründung:

Die klagenden Parteien sind Mitglieder der Bringungsgemeinschaft "J***-Q***". Mit Bescheid der Agrarbezirksbehörde Klagenfurt vom 14.Februar 1986, Zl. 239/1/86, 54/1/86, wurden ua die klagenden Parteien gemäß § 14 des Güter- und Seilwegegesetzes, LGBl. Nr.46/1969 über Antrag der Bringungsgemeinschaft "J***-Q***" vom 27.7.1981 als Mitglieder in die Bringungsgemeinschaft "W***-S***" einbezogen. Sie wurden entsprechend ihren Anteilen zur Zahlung eines aliquoten Betrages für die einmalige Geldentschädigung, für die Grundinanspruchnahme sowie als Beitrag zum Aufwand für die Errichtung und Ausgestaltung dieser Bringungsanlage von der Gesamthöhe von 58.788,-- S verpflichtet. Mit Bescheid des Landesagrarsenates vom 23.Februar 1987, Zl. Agrar 11/428/6/87, wurde über die Berufung der Bringungsgemeinschaft "W***-S***", vertreten durch den Beklagten als Obmann, dieser Bescheid der Agrarbezirksbehörde dahin abgeändert, daß ua die klagenden Parteien gemäß § 10 Güter- und Seilwegelandesgesetz an die Bringungsgemeinschaft "W***-S***" zum Aufwand für die Errichtung und Ausgestaltung dieser Bringungsanlage binnen einem Monat nach Rechtskraft dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution, zu bezahlen haben, und zwar die erstklagende Partei 2,28-Anteile und 3.374,40 S Einkaufskosten und die zweitklagende Partei 13,97-Anteile und 20.675,60 S Einkaufskosten. Im übrigen wurde die Berufung als unbegründet zurückgewiesen. Gegen dieses Erkenntnis hat der Beklagte als Obmann der genannten Bringungsgemeinschaft Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

Im Jahr 1986 ließ der Beklagte einen seither verschlossen gehaltenen Schranken errichten, wodurch die Zu- und Abfahrt zur Bringungsanlage "J***-Q***" behindert wird.

Mit der am 19.Juni 1987 beim Erstgericht erhobenen Klage begehrten die klagenden Parteien vom Beklagten die Entfernung des von ihm errichteten Schrankens und die Unterlassung der neuerlichen Errichtung eines derartigen Schrankens oder einer sonstigen Wegabsperrung über den Weg, öffentliches Gut Nr.1150 KG Weizelsdorf, oder die Bringungsanlage "W***-S***". Der Beklagte

wolle die Mitgliedschaft der klagenden Parteien an der Bringungsanlage "W***-S***" nicht zur Kenntnis nehmen und habe in eigenmächtiger Rechtsbeugung etwa 10 m unterhalb der rund 120 m südwestlich des Anwesens vulgo J*** in den öffentlichen Weg 1150 KG Weizelsdorf einmündenden Bringungsanlage "J***-Q***" den Schranken errichtet und behindere dadurch ihre Holzbringung. Gleichzeitig begehrten sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahin, daß dem Beklagten als Gegner der klagenden und gefährdeten Parteien 1.) aufgetragen werde, den von ihm errichteten Schranken zu entfernen und ihm 2.) verboten werde, einen derartigen Schranken oder eine sonstige Wegabsperrung über den Weg, öffentliches Gut Nr.1150 KG Weizelsdorf oder die Bringungsanlage "W***-S***" neuerlich zu errichten. Durch die Aufrechterhaltung des vom Beklagten geschaffenen Zustandes drohe ihnen ein unwiederbringlicher Schade. Der Ausschluß des Rechtsweges im Sinne des § 19 Abs 1 des Kärntner Güter- und Seilwegelandesgesetzes (LGBl.1969/46) liege nicht vor, weil sich der Streit nicht auf den Bestand, Inhalt, Umfang oder die Ausübung eines Bringungsrechtes, sondern auf die Entfernung eines Schrankens und Unterlassung einer neuerlichen Errichtung beziehe und dieser Schranken, wenn auch auf öffentlichem Gut errichtet, nicht die Behinderung des Gemeingebrauches, sondern die Bringungsrechte der Kläger verhindere.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und der beantragten einstweiligen Verfügung. Der Schranken sei im Einvernehmen mit den Mitgliedern der Bringungsgemeinschaft "W***-S***" nicht auf öffentlichem Gut, sondern auf der Bringungsanlage errichtet worden; ein unwiederbringlicher Schade drohe den klagenden Parteien nicht, weil sie jederzeit den Schlüssel zum Schranken, allerdings gegen Bezahlung eines entsprechenden Benützungsentgeltes, erhalten könnten.

Das Erstgericht bewilligte die von den klagenden und gefährdeten Parteien begehrte einstweilige Verfügung antragsgemäß. Es nahm als bescheinigt an, daß die Bringungsanlage der Bringungsgemeinschaft "J***-Q***" in der Katastralgemeinde Weizelsdorf oberhalb des Anwesens Josefbauer in den öffentlichen Weg einmündet, der Beklagte etwa 10 m nach dieser Einmündung über den öffentlichen Weg einen Stahlschranken mit beidseitig einbetonierten Sockeln errichtet hat und er diesen Schranken versperrt hält. Durch die Errichtung dieses versperrten Schrankens ist die Zu- und Abfahrt zur Bringungsanlage "J***-Q***" unmöglich gemacht, weil andere Zu- und Abfahrtsmöglichkeiten nicht bestehen. Die klagenden Parteien haben ca. 500 Festmeter geschlägertes Holz liegen und können dieses wegen des vorgenannten Schrankens nicht abführen. Der Holzwert des geschlägerten Holzes beträgt 300.000 S. Durch das Liegen des Holzes droht ihnen ein Schaden von mindestens 100.000 S.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß die Handlungsweise des Beklagten eine eigenmächtige Rechtsbeugung darstelle, weil die gleichlautenden Entscheidungen der Agrarbezirksbehörde und des Landesagrarsenates vom Beklagten ignoriert worden seien. Die klagenden Parteien hätten nicht eigenmächtig und widerrechtlich die Bringungsanlage W***-S*** benützt und seien auch berechtigt, diese

weiterhin zu benützen, und zwar ohne Entrichtung eines Entgelts für jeden Festmeter des transportierten Holzes, zumal sie nach den genannten Entscheidungen nur zur einmaligen Entrichtung eines Betrages für die Errichtung und Ausgestaltung der Bringungsanlage sowie einer einmaligen Geldentschädigung für die Grundinanspruchnahme verpflichtet seien. Da ohne die begehrte einstweilige Verfügung die Ausübung des Bringungsrechtes der klagenden Parteien vereitelt würde, sei auch die Gefährdung bescheinigt. Nach § 19 ABGB sei der Beklagte für sein eigenmächtiges Handeln verantwortlich und habe er die von den Behörden geschaffene Rechtslage vorläufig wieder herzustellen. Die Auferlegung einer Sicherheit hielt das Erstgericht nicht für angebracht. Das Gericht zweiter Instanz erachtete den vom Beklagten gegen diese einstweilige Verfügung erhobenen Rekurs als im Ergebnis berechtigt, hob aus Anlaß dieses Rekurses den angefochtenen Beschluß des Erstgerichtes und das gesamte diesem vorangegangene erstinstanzliche Verfahren als nichtig auf und wies die Klage samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück. In Übereinstimmung mit § 13 des Güter- und Seilwegegrundsatzgesetzes (BGBl.1967/198) bestimme § 19 des Kärntner Landesgesetzes vom 1.Juli 1969 betreffend land- und forstwirtschaftliche Bringungsrechte (Güter- und Seilwegelandesgesetz, LGBl. 1969/46), daß die Agrarbehörde "mit Ausschluß des Rechtsweges" über Streitigkeiten zu entscheiden habe, die nicht nur den Bestand, Inhalt, Umfang und die Ausübung eines Bringungsrechtes betreffen (Abs 1 Z 1), sondern auch zwischen einer Bringungsgemeinschaft und ihren Mitgliedern oder den Mitgliedern untereinander aus dem Gemeinschaftsverhältnis entstehen. Aus dem in erster Linie maßgeblichen Vorbringen der Klage und den vorgelegten Urkunden ergäbe sich in eindeutiger Weise, daß die klagenden Parteien derzeit, wie auch der Beklagte rechtswirksam Mitglieder der agrarbehördlich genehmigten Bringungsgemeinschaft

"W***-S***" seien, der Beklagte als deren Obmann diese Tatsache hinsichtlich der Kläger nicht zur Kenntnis nehme und mit der Aufstellung des Schrankens die rechtmäßige Ausübung der Mitgliedschaftsrechte der Kläger verhindern wolle. Der Klagsanspruch sei daher keineswegs auf einen Privatrechtstitel, wie Eigentum, Vertrag oder Schadenersatz etc. gegründet, sondern habe die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte der Kläger an dieser Bringungsgemeinschaft zum Gegenstand. Daran könne der Umstand nichts ändern, daß das Begehren auf Entfernung der errichteten Wegabsperrung und der Unterlassung allfällig künftiger Errichtungen laute. Für ein solches Begehren würde es im übrigen auch an den erforderlichen Rechtsgrundlagen für die klagenden Parteien mangeln, weil sie nur im Rahmen der gesetzmäßig erfolgten Beschlüsse der Bringungsgemeinschaft Anspruch auf ungehinderten Gebrauch der Bringungsanlage haben würden. Sollte die Behauptung des Beklagten zutreffen, daß die Bringungsgemeinschaft schon vor Aufnahme der klagenden Parteien in diese die Aufstellung eines Schrankens satzungsgemäß beschlossen habe, könnten die klagenden Parteien zu Recht nur die Ausfolgung eines Schlüssels zur kostenfreien und ungehinderten Benützung der Bringungsanlage begehren. Jedenfalls könne aber keine Rede davon sein, daß den klagenden Parteien außer ihren Rechten als Mitglieder dieser Bringungsgemeinschaft noch andere Rechte zustünden, die die vorgenommene Absperrung des Weges durch den Beklagten, sei es in seiner Eigenschaft als Privatperson oder als Obmann der Bringungsgemeinschaft, aus privatrechtlicher Sicht rechtswidrig erscheinen ließe. Dies auch nicht aus der Tatsache, daß offensichtlich dieser Schranken an einem Teilstück des Weges angebracht worden sei, das als öffentliches Gut (Nr.1150 KG Weizelsdorf) im Grundbuch eingetragen sei. Auch hier könnten die klagenden Parteien nur Ansprüche geltend machen, die sich als Ausfluß ihrer Bringungsrechte darstellten. Für solche Ansprüche sei jedoch aufgrund des ausdrücklichen Gesetzesbefehles der Rechtsweg unzulässig. Allerdings stünden den klagenden Parteien auch der Gemeingebrauch dieses Grundstückes als gewidmetem Weg offen. Solche Ansprüche leiteten sich jedoch aus öffentlichem Recht ab. Daher könne gegen eine, wenn auch von einer Privatperson allenfalls ausgehenden Störung dieses Gemeingebrauches ebenfalls nur im Verwaltungsweg Abhilfe geschaffen werden (vgl. ZVR 1967/66 ua). Die Nichtbeachtung der Unzulässigkeit des Rechtsweges bilde nach einhelliger Rechtsprechung einen Nichtigkeitsgrund, den die Gerichte in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen, soferne nicht Rechtskraft entgegenstehe, zu berücksichtigen hätten (§ 42 Abs 1 JN; SZ 57/59 ua). Das Rekursgericht schließe sich der Rechtsmeinung Faschings (Lehrbuch Rz 2011) an, daß aus Anlaß eines Rekursverfahrens in einem Inzidenzstreit, wie hier, auch die das Hauptverfahren betreffende Nichtigkeit wahrgenommen werden dürfe. Es sei daher aus Anlaß des Rekurses des Beklagten nicht nur die angefochtene einstweilige Verfügung, sondern das gesamte bisher durchgeführte erstinstanzliche Verfahren als nichtig aufzuheben und nicht nur der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, sondern auch die zugrundeliegende Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges (Unzuständigkeit des Gerichtes) zurückzuweisen gewesen. Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses begründete das Rekursgericht damit, daß im Hinblick auf das Abweichen des Rekursgerichtes von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung in Ansehung der Einbeziehung des Nichtigkeitsgrundes betreffend das Hauptverfahrens (JBl 1959/213) eine erhebliche Rechtsfrage des Verfahrensrechtes im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO vorliege.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Parteien mit dem Antrag, den Beschluß des Rekursgerichtes über die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung sowie des dieser vorangegangenen Verfahrens als nichtig und die Zurückweisung der Klage samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aufzuheben und den Beschluß des Rekursgerichtes im Sinne der Wiederherstellung der erstinstanzlichen einstweiligen Verfügung abzuändern. Der Beklagte und Gegner der gefährdeten Parteien beantragte in seiner Rechtsmittelgegenschrift, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und teilweise auch berechtigt. Mit Recht wenden sich die Revisionsrekurswerber gegen die vom Rekursgericht von Amts wegen vorgenommene Zurückweisung ihrer Klage und Aufhebung des diesbezüglichen Verfahrens als nichtig. Die Grenzen des Rechtsmittelverfahrens werden durch die Anträge des Rechtsmittelwerbers abgesteckt; diese Anträge konnten nur die Abweisung des Sicherungsantrages durch das Erstgericht zum Gegenstand haben. Die Berücksichtigung einer Nichtigkeit von Amts wegen hat zur Voraussetzung, daß das Rechtsmittelgericht aus Anlaß eines formell zulässigen Rechtsmittels in die Lage kommt, in die Überprüfung der Sache selbst einzutreten (SZ 5/241; SZ 57/13 ua). Das Rekursgericht hat demnach bei der über die Zurückweisung der Klage - im Hauptverfahren hat das Erstgericht mit Ausnahme der Klagszustellung noch überhaupt keine Verfahrensschritte unternommen - eine Funktion in Anspruch genommen, die nur dem Erstgericht zukam, weil es in diesem Umfang keine erstrichterliche Entscheidung überprüfte, sondern selbst erstmalig in einer vor dem Erstgericht noch anhängigen Rechtssache entschieden hat. Das Rekursgericht war daher funktionell und damit auch absolut unzuständig. Im Umfang der Klagszurückweisung ist deshalb die Entscheidung der zweiten Instanz gemäß § 477 Abs 1 Z 3 ZPO als nichtig aufzuheben (SZ 57/13 ua). Im übrigen sei noch darauf hingewiesen, daß im vorliegenden Fall von einem Inzidenzstreit im Sinne der vom Rekursgericht übernommenen, von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes jedoch abgelehnten Meinung Faschings (Kommentar IV 434; Lehrbuch Rz 2011) keine Rede sein kann, weil es sich bei einem Verfahren über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung um ein vom Hauptprozeß völlig getrenntes Verfahren handelt.

Der Revisionsrekurs erweist sich daher, insoweit er die Nichtigkeit des Beschlusses des Rekursgerichtes im Umfang der Nichtigerklärung des Prozeßverfahrens in der Hauptsache und der Zurückweisung der Klage geltend macht, als berechtigt. Im übrigen ist jedoch dem Rekursgericht darin beizupflichten, daß der ordentliche Rechtsweg für den von ihnen mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Anspruch nicht gegeben ist. Das Rekursgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die klagenden Parteien ihr Klagebegehren ausschließlich auf ihre Mitgliedschaft zur Bringungsgemeinschaft "W***-S***" stützen und aus ihrem damit verbundenen Bringungsrecht ableiten. Nach dem für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsweges maßgeblichen Vorbringen in der Klage ist der Beklagte Obmann und Mitglied der genannten Bringungsgemeinschaft und nehmen die klagenden Parteien das vom Beklagten bestrittene Recht zur unentgeltlichen Holzbringung über den vom Beklagten durch Errichtung eines Schrankens abgesperrten Weg in Anspruch. Es handelt sich somit um eine den Bestand und Inhalt eines Bringungsrechtes betreffende Streitigkeit, die zwischen den klagenden Parteien und dem Beklagten als Obmann, zumindest jedoch als Mitglied der Bringungsgemeinschaft "W***-S***" entstanden ist. Gemäß § 19 Abs 1 Kärntner Güter- und SeilwegeG 1969, LGBl.1969/46, entscheidet aber die Agrarbehörde auf Antrag mit Ausschluß des Rechtsweges ua über Streitigkeiten, die Bestand, Inhalt, Umfang und Ausübung eines Bringungsrechtes betreffen (Z 1) sowie Streitigkeiten, die zwischen einer Bringungsgemeinschaft und ihren Mitgliedern oder den Mitgliedern untereinander aus dem Gemeinschaftsverhältnis entstehen (Z 3). Dem Revisionsrekurswerber ist wohl beizupflichten, daß nicht für sämtliche Streitigkeiten aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Rechtsweg unzulässig ist, sondern nur solche, die gemäß § 19 Abs 1 ins Verwaltungsverfahren verwiesen sind, sodaß etwa die Entscheidung über Schadenersatzansprüche eines Mitgliedes einer Bringungsgemeinschaft gegen die Gemeinschaft auf den Rechtsweg gehören (vgl. SZ 35/86), den Rechtsmittelwerbern kann aber nicht gefolgt werden, wenn sie meinen, die in der Klage geltend gemachten Ansprüche (Entfernung des Schrankens und Unterlassung der Errichtung eines neuen Schrankens) stellten sich bloß als "prophylaktische Schadenersatzansprüche" dar, weshalb für ihre Klage der Rechtsweg gegeben sei. Nach dem Vorbringen der klagenden Parteien soll gerade durch die von ihnen begehrten Sicherungsmaßnahmen der Eintritt eines Schadens verhindert werden. Solange aber ein Schaden nicht eingetreten ist, fehlt eine der gesetzlichen Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches. Die klagenden Parteien machen dementsprechend in Wahrheit auch gar keinen Schadenersatzanspruch, sondern ein aus ihren Bringungsrechten abgeleitetes Leistungs- bzw. Unterlassungsbegehren geltend. Das Rekursgericht hat daher ohne Rechtsirrtum erkannt, daß für die gegenständliche Klage der Rechtsweg nicht gegeben ist. Gehört aber der zu sichernde Anspruch nicht vor Gericht, so kann auch nicht eine einstweilige Verfügung zu seiner Sicherung erlassen werden; auch für das Sicherungsverfahren ist somit die Unzulässigkeit des Rechtsweges gegeben (Neumann, EO, 451; Petschek-Hämmerle-Ludwig, Zwangsvollstreckungsrecht, 225; Heller-Berger-Stix 2699; Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht, 288). Da dieser Mangel in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen ist, entspricht die Aufhebung der vom Erstgericht erlassenen einstweiligen Verfügung als nichtig und die Zurückweisung des gegen den Beklagten als Gegner der gefährdeten Parteien gerichteten Antrages auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung durch das Rekursgericht der Sach- und Rechtslage. Dem Revisionsrekurs konnte daher, insoweit er nicht die Nichtigkeit der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz in der Hauptsache (Prozeß) geltend macht, kein Erfolg beschieden sein. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 402, 78 EO, §§ 41 und 50 ZPO. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens dritter Instanz ist davon auszugehen, daß Gegenstand dieses Verfahrensabschnittes nicht nur die im Provisorialverfahren ergangenen Entscheidungen der Vorinstanzen waren, sondern auch der den Hauptprozeß selbst betreffende Ausspruch des Rekursgerichtes. Dem entsprechend mußte bei der Entscheidung über die in diesem Abschnitt entstandenen Kosten eine Teilung vorgenommen werden. Insoweit die Kosten das Provisorialverfahren betreffen, gebührt dem Gegner der gefährdeten Parteien der Ersatz der Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung (§§ 402, 78 EO, §§ 41 und 50 ZPO); da der Streitwert des Provisorialbegehrens jenem des Klagebegehrens entspricht, waren dem Gegner der gefährdeten Parteien für die Beantwortung des von den gefährdeten Parteien erhobenen Rechtsmittels, soweit dieses das Provisorialverfahren betrifft, die Hälfte der Kosten der Rechtsmittelgegenschrift zuzusprechen. In Ansehung der Ausführungen des Beklagten in seiner Rechtsmititelgegenschrift zur Nichtigkeit der Entscheidung des Rekursgerichtes in der Hauptsache (Prozeß) selbst und der diesbezüglichen Kosten des Revisionsrekurses der klagenden Parteien hingegen mußte die Kostenentscheidung der Entscheidung im Hauptprozeß (über die Klage) vorbehalten werden.